Начнем с примера. Некто привлекался к ответственности за мошенничество в особо крупном размере. Вину признал, в содеянном раскаялся. Ущерб был достаточно значительным, потерпевшей на момент вынесения приговора возмещена небольшая часть. При этом потерпевшая на строгом наказании не настаивала, просила наказать мягко. Дело было крайне спорным, и всем явно было понятно, что на скамье подсудимых по сути подставное лицо. Ну как подставное – тоже виноват, но не только, и даже не столько он, были и иные лица, которые по определенным причинам от ответственности ушли. Но это лирика, просто для объяснения мягкой позиции потерпевшей – пожалела человека, если уж просто.
Адвокат «гарантировал» (ох уж эти «гарантии») условный срок, поскольку подсудимый ранее к ответственности не привлекался, характеризовался положительно, жена и десятилетний ребенок. Ну и «букет» смягчающих обстоятельств – наличие малолетнего ребенка, частичное возмещение имущественного ущерба, да и главное - потерпевший просит назначить мягкое наказание, суд, по словам защитника, обязательно это учтет. Однако, наказание было реальным, со взятием под стражу в зале суда….Читая приговор, осужденный не мог понять, почему же в приговоре не сказано ни слова о том, что при назначении наказания суд учел мнение потерпевшего. Объясняем – суд был вправе не делать этого, а адвокат допустил серьезную ошибку.
Смотрим часть 3 ст. 60 УК РФ : «При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи». Это все, про позицию (мнение) потерпевшего – как, кстати, и государственного обвинителя, что позволяет судам назначать наказание более строгое, чем просил прокурор - ни слова. «Про себя» судья, конечно, может принять мнение пострадавшего во внимание, однако формально делать это не вправе. И радость осужденного из нашего примера («Апелляционная инстанция отметит ошибку судьи, который не учел важное обстоятельство, и снизит наказание, или вернет дело на новое рассмотрение») оказалась преждевременной. Фактический «запрет» на учет мнения потерпевшего подтвержден и Конституционным Судом (например, п. 3.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 18.03.2014 № 5-П «По делу о проверке конституционности части второй.1 статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Кетовского районного суда Курганской области» определяет, что «вид и мера ответственности лица, совершившего правонарушение, должны определяться исходя из публично-правовых интересов, а не частных интересов потерпевшего»).
Однако, это вовсе не значит, что суд вообще не может учесть мнение потерпевшего. Не обязан, но может. Здесь ошибся адвокат – ждать, что судья обязательно учтет указанный момент, не следовало. Следует обратить внимание на ст. 61 УК РФ, в которой приведен перечень смягчающих обстоятельств. Всего их на данный момент десять, но часть 2 ст. 61 УК РФ гласит: «При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные настоящей статьей». То есть суд может признать смягчающим обстоятельством «что-нибудь хорошее» - от общественной деятельности до того, что прадед подсудимого Ленина видел. Из последнего в практике – признали таковым активное участие в молодежной волонтерской организации. Тут пространство для маневра крайне широкое, об этом отдельно поговорим. И как раз позиция потерпевшего, полагавшего необходимым назначить мягкое наказание, и можно было учесть как смягчающее обстоятельство. При этом с частичным возмещением ущерба такую позицию путать не следует – это разные обстоятельства. И ожидать, что суд самостоятельно учтет данное смягчающее обстоятельство, не следовало – в ходе прений подсудимый и защитник должны были прямо сказать о том, что просят учесть в качестве дополнительного смягчающего обстоятельства мнение потерпевшего о том, что наказание должно быть мягким, можно даже было изложить это в отдельном ходатайстве, где письменно выразить данную просьбу (только такое ходатайство необходимо заявлять до начала прений, в рамках судебного следствия, указать в нем просьбу рассмотреть его при вынесении приговора. Нормами УПК такой способ не запрещен). В таком случае шансов на то, что суд учтет мнение потерпевшего о возможности мягкого наказания, намного больше. Даже если судья не внемлет и мнение потерпевшего как смягчающее не учтет, будет уже на что опереться в апелляции: «Мы просили…такая практика есть….а суд игнорировал…Предвзятый подход, несправедливый приговор и т.д.».
Важно: если потерпевший настроен негативно, и требует строгого наказания, здесь ситуация обратная – поскольку прямо, как уже отмечалось выше, в ст. 60 УК РФ не сказано, что суд должен учитывать мнение потерпевшего, такое негативное мнение могло бы учитываться исключительно как отягчающее обстоятельство. Но, в отличие от смягчающих, предусмотренный УК РФ (ст. 63) перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим, «изобретать» их запрещено, а среди приведенных в законе ничего связанного с требованием потерпевшего назначить строгое наказание не имеется. При этом (редко, правда) еще встречаются случаи, когда суды первой инстанции без тени сомнений и угрызений совести указывают в приговоре, что суд учитывает позицию потерпевшего, настаивавшего на строгом наказании, а потом получают «привет» от апелляционной инстанции.
В сухом остатке имеем:
Если потерпевший просит о мягком наказании, в прениях или же на стадии судебного следствия необходимо прямо акцентировать внимание суда на том, что позицию потерпевшего сторона защиты просит учесть как смягчающее обстоятельство. Если же потерпевший настаивает на строгом наказании, суд не вправе учитывать это ни при каких обстоятельствах.
В общем и целом взаимодействие с потерпевшим - это целое искусство, здесь нужно все просчитать и понять, как искать «точки соприкосновения» для достижения взаимного интереса.
Могут ли назначить более строгое наказание при новом рассмотрении дела - здесь
Когда отказ от дачи показаний является "топором себе на ногу" - здесь
Если суд наказал строже, чем просил прокурор - здесь
Кто такой "общественный защитник" и зачем он нужен - здесь
Как необходимая оборона может "отправить" в колонию - здесь
