Часть 1 из 3.
Сеть полна предложений быстро, недорого «упаковать франшизу», да ещё и с гарантией быстрой окупаемости. Если верить «массовым упаковщикам», то пакуют франшизы они, если не тысячами, то сотнями. Несложно понять, что при такой впечатляющей производительности, о качестве франшиз речи идти не может.
Ветры дуют не так, как хотят корабли
Арабская народная мудрость
К нам часто обращаются предприниматели, которые уже изучили несколько предложений по «упаковке» франшизы и убедились, что «серийные упаковщики» продают быстрый результат, но не помогают строить долгосрочную стратегию развития франшизы.
Хуже всего то, что «серийные упаковщики» часто не знают или забывают рассказать предпринимателю о рисках этой привлекательной, но очень специфичной модели развития бизнеса. Основные риски связаны с особенностями франчайзинга в России.
Особенность первая - несовершенство действующего законодательства.
В законодательстве наиболее развитых стран франчайзинг уже признан отдельной экономической сферой и существуют специальные акты, регулирующее отношения между сторонами франчайзинга. Причём действовать закон начинает ещё до подписания договора франшизы.
В специальном документе, примером которого может служить американский FDD (Franchise Disclosure Document), франчайзер обязан раскрыть соискателю достоверную информацию не только о предстоящих инвестициях и платежах (паушальном взносе и роялки), но и плановые экономические показатели будущего предприятия.
В отличие от отечественного права, франчайзер несёт реальную ответственность за заявленные показатели. В прессе регулярно встречаются иностранные публикации о судах, выигранных франчайзи, которые не получили заявленного финансового результата после открытия бизнеса по франшизе. Возможно ли это в России?
В Гражданском Кодексе России понятия «франчайзинг» нет. Для оформления отношений между сторонами франшизы, чаще всего используется форма коммерческой концессии. Её положения описаны в статье 54 ГК РФ. Положения этой статьи были использованы первыми иностранными франчайзерами, пришедшими в Россию, для развития франшиз. Сохранилась эта практика и по сей день.
Для регулирования отношений в рамках франшиз, используется не только коммерческая концессия. Применяется также форма лицензионного договора.
Обе формы правоотношений регулируют только взаимодействие сторон с точки зрения соблюдения условий использования интеллектуальной собственности, которую франчайзер (правообладатель) передаёт франчайзи (пользователю). В большинстве отечественных франшиз единственным видом собственности, передаваемой по франшизе, является товарный знак.
Нет, не бренд, а именно - товарный знак.
Бренд – комплексное понятие, включающее в себя гораздо больше, чем элементы его идентификации - товарный знак и фирменный стиль. Чаще всего под товарным знаком у нас понимают логотип. Причём это даже не название бренда – словесное наименование, а только изображение – один или несколько вариантов его использования в коммуникациях с потребителем.
Остальные отношения между сторонами договора регулируются Гражданским Кодексом, в котором, только задумайтесь об этом, даже нет понятия «франшиза»!
С точки зрения законодательства, стороны франшизы являются независимыми предпринимателям. Следовательно, правообладатель (франчайзер) крайне ограничен в возможностях диктовать пользователю (франчайзи) ценовую политику и ассортимент товаров или услуг.
В России существует свобода договора. Стороны договора могут договариваться обо всём, что не запрещено законом. Все виды договоров перечислены в Гражданском Кодексе – помимо договора коммерческой концессии (ДКК), есть и значительно более распространённые виды, такие как, договор оказания услуг, подряда, поставки, ренты, лицензионный договор.
Чтобы хоть как-то защитить свои коммерческие интересы, не ограничиваясь только правилами использования логотипа, правообладатели вынуждены, включать в ДКК положения, которые отсутствуют в главе 54 ГК.
Например, об информационной помощи, обучении, совместных рекламных активностях и т.д. Если стороны придут к разногласиям, которые потребуют вмешательства суда, то суд может рассмотреть этот договор как «договор смешанного типа», а не договор коммерческой концессии. Или может решить, что описанные права и обязанности больше подходят под лицензионный договор или даже договор оказания услуг.
Проблема в том, что ни в одном из перечисленных видов договоров нельзя предусмотреть прямой обязанности продавца франшизы (правообладателя) обеспечить прибыльность франшизы для её покупателя - пользователя франшизы.
Также ни в одном из видов договоров не может быть предусмотрена прямая обязанность франчайзи (пользователя) соблюдать положения ценовой и ассортиментной политики владельца франшизы, и стандарты, если они не связаны с обеспечением соблюдения передаваемых прав. Сложность состоит в том, что права, которые передаются по договорам от франчайзера к франчайзи, чаще всего, лишь права на использование логотипа.
То есть, с одной стороны, франчайзи совершенно не защищён от того, что приобретённый им «комплекс предпринимательской лицензии» принесёт ему тот доход, который заявлял правообладатель. С другой стороны – правообладатель (франчайзер) крайне ограничен в возможностях диктовать коммерчески значимые условия своим франчайзи.
Проблема усугубляется следующей особенностью, очень актуальной для России, где бизнес, как явление, существует всего чуть дольше двух десятков лет.
Об этой особенности расскажу в следующей публикации из серии "Особенности национального франчайзинга".