Характеристика договора управления МКД необходимо дополнить решением вопросов о том, является ли такой договор публичным и смешанным.
Среди ученных нет единства мнений в вопросе отнесения договора управления к публичным договорам. А.Б.Рыжов, никак не аргументируя свою позицию, утверждает, что договор управления это публичный договор. Т.А.Барзенкова считает, что, несмотря на то, что ЖК РФ не признает договор управления публичным, но он (договор управления) содержит отдельные элементы публичного договора. Например, «можно утверждать, что управляющая организация обязана заключить договор при наличии возможности оказать… услугу по управлению домом». С этим нельзя согласиться, так как ЖК РФ не содержит норму, которая бы обязывала управляющую организацию заключать договор.
Ю.П.Свит считает, что договор управления не является публичным и в силу специфики отношений, которые он опосредует, не может являться. Ученый отмечает, что так как условия договора определяются общим собранием, то не может быть соблюдено одно из требований ГК РФ к публичным договорам – требование о равенстве условий для всех обратившихся к организации. Кроме этого, одной из сторон публичного договора обязательно является коммерческая организация, а ЖК РФ допускает, чтобы в роли управляющей организации выступали и некоммерческие организации.
Вместе с тем, Ю.П.Свит предлагает в законодательном порядке обязать управляющие организации заключать договоры с обратившимися собственниками. Единственным основанием для отказа в заключение договора должно являться отсутствие технической возможности выполнить условия, определенные управляющей организацией.
С этим согласны В.А.Белов и С.А.Бушаенкова, но они добавляют, что договор управления должен признаваться обязательным для управляющих организаций, в месте расположения которых находятся дома обратившихся собственников.
В целом сходную позицию занимают Д.П. Гордеев и В.Ю. Прокофьев, считая, что «договоры управления многоквартирными домами не относятся к публичным договорам». Об этом же пишет Е.Б. Козлова, которая особо подчеркивает, что «договор не может расцениваться как публичный ввиду отсутствия квалифицирующих признаков, закрепленных ст. 426 ГК РФ».
Необходимо согласиться с мнением Ю.П.Свита и тех ученых, которые не относят договор управления к публичным договорам. Анализ ст. 426 ГК РФ и ст. 162 ЖК РФ не позволяет утверждать, что законодатель относит данные договора к публичным. Напротив, договор управления не подпадает под те признаки, которые, как существенные, указаны в ч. 1 ст. 426 ГК РФ. Дополнительным аргументом в пользу такого вывода может считаться следующее.
В проекте ЖК РФ, принятом Государственной Думой РФ в первом чтении, в ст. 162 ЖК РФ были п. п. 2 и 3, в которых закреплялось, что договор управления МКД является публичным. Поэтому управляющая организация не вправе отказаться от заключения договора управления за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у управляющей организации технической возможности принять МКД в управление, либо допускается законом или иными нормативными правовыми актами.
Однако данные нормы были исключены из текста проекта закона уже во втором чтении. Это позволяет предположить, что законодатель, изначально встав на точку зрения, что договор управления МКД является публичным, отказался от нее. Позиция законодателя вполне объяснима.
Во-первых, как и указывается в специальной литературе, контрагентом публичного договора обязательно должна быть коммерческая организация, а управляющей организацией может быть как коммерческая организация, так и индивидуальный предприниматель, а также некоммерческая организация.
Во-вторых, так как объем работ и услуг, порядок их выполнения, финансирование определяет общее собрание собственников, то становится понято, что соблюсти правило ч. 2 ст. 426 ГК РФ будет невозможно.
Вместе с тем, действительно необходимо в законодательном порядке обязать управляющие организации заключать договор управления МКД с каждым, кто к ней обратиться, при наличии технической возможности. Данное требование характерно для публичного договора и может вызвать сложный вопрос: кто, собственники или управляющая организация, обязаны доказывать техническую невозможность заключения договора. Представляется возможным решить поставленный вопрос так же, как он решается в отношении публичных договоров. В п. 55 Постановления Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при разрешении споров по публичным договорам необходимо исходить из того, что «бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию».
Вызывает разногласия и вопрос о возможности отнесения договора управления к смешанным договорам. Так, авторы комментария к ЖК РФ считают, что договор управления является смешанным, поскольку содержит элементы других договоров. С этим согласна Т.А.Барзенкова, которая считает, что договор управления содержит элементы договора возмездного оказания услуг, бытового подряда, доверительного управления имуществом, энергоснабжения, агентского договора.
Ю.П.Свит считает, что договор управления не имеет черт смешанных договоров. Аргументирует свою позицию ученый тем, что ст. 421 ГК РФ позволяет сделать вывод, что к смешанным договорам могут относиться только договора, не урегулированные законом. Так как договор управления регулируется ст. 162 ЖК РФ, то он не может быть назван смешанным.
Соглашаясь с этим последним мнением, надо отметить, что буквальное прочтение чч. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ может навести на мысль, что совершенно не обязательно для того, чтобы договор был признан смешанным, отсутствие законодательного регулирования. Однако, как правильно указывает А.Л.Собчак, договоры, «уже сформировавшиеся, законодательно закрепленные в качестве самостоятельных видов, не могут рассматриваться как смешанные, так как отпадает надобность в применении к ним положения о тех традиционных договорах, элементы которых включены в их содержание». С таким пониманием отнесения договоров к смешанным согласна С.А.Голосова, которая считает, что «в смешанном договоре стороны сами определяют его условия». В противном случае, если «урегулирование произведено с достаточной степенью определенности на законодательном уровне», то договор не может быть отнесен к смешанным. На тоже указывают Д.В.Огородов и М.Ю.Челышев, которые пишут, что «если… законодатель приступает к детальной, а значит во многом императивной, регламентации договора, то такой договор неизбежно превращается в поименованный тип (вид) договора». Поддерживает данную позицию и Е.В.Татарская, которая особо подчеркивает, «что, если договор в силу высокой взаимозависимости включенных в него разнородных элементов приобретает значительную специфику или в силу устойчивости и широкого практического применения содержащегося в нем сочетания элементов наделен законодателем отдельным правовым регулированием, отпадают основания рассматривать этот новый договор в качестве смешанного».
Опираясь на выводы видных ученых и анализируя ч. 3 ст. 421 ГК РФ можно сделать вывод, что смешанным может признаваться только тот договор, который, во-первых, не закреплен в гражданском законодательстве, а во-вторых, содержит элементы нескольких разных договоров. Причем оба условия должны присутствовать одновременно.
В договоре управления МКД действительно можно выделить элементы, близкие договору возмездного оказания услуг, подряду и др., и это как будто может склонить к мнению, что договор управления МКД относится к смешанным договорам. Однако, как указывалось выше, ЖК РФ четко определил существенные условия договора, а также урегулировал вопросы заключения договора, о сроке, цене и предмете, что дает основания считать договор управления МКД самостоятельным договором. Ведь «смешанный договор имеет место только тогда, когда участники гражданских правоотношений сами, своей согласованной волей смешивают (конструируют) условия договора, используя при этом элементы нормативно установленных договоров…».
Более верным является отнесение договора управления МКД к комплексным договорам. Как указывают Д.В.Огородов и М.Ю.Челышев, «комплексный договор – это самостоятельный сложный договор, элементы которого конструирует законодатель». Действительно, как указывалось выше договор управления МКД включает в себя элементы различных договоров, но при этом относительно подробно регулируется ЖК РФ. Это и позволяет признать такой договор комплексным.
Ставьте лайк и подписывайтесь на мой блог о ЖКХ, если дочитали до конца. И не забывайте, что теперь в моем блоге есть комментарии! Пишите ниже ⬇⬇⬇