Честно говоря, я сомневался, писать эту статью или нет. Ну, аффилированность. Казалось бы, тут нет явной проблемы; сама по себе аффилированность — это совершенно нормальное явление, за которое никого не наказывают; о чём тут писать, ведь в статьях об аффилированности нет (казалось бы) ничего такого, чтобы директор компании охнул и возопил «вот это да, ничего себе!».
А потом я начал обдумывать эту тему плотнее и понял, что как раз об аффилированности говорить надо, потому что в ней скрывается опасность, которую до банкротства компании почти никто не знает, не видит и не понимает. А когда банкротство пришло, часто становится уже поздно. Это и я раскрою в постах об аффилированности.
Скучная теория из закона: аффилированность прямая и косвенная
А начнём с основного: что это вообще такое (по смыслу банкротного законодательства)? Это связь человека и компании, или компании и компании, или человека и человека. Об этом сказано в ст. 19 Закона о банкротстве.
Аффилированность бывает прямая и косвенная. Прямая, это, например:
- директор компании и компания
- главбух и компания
- учредитель и компания
- компании, у которых один директор
- компании, у которых один учредитель.
Если говорить о гражданах, то аффилированными лицами по отношению к ним будут:
- супруг
- отец и мать, дедушка и бабушка
- сын и дочь, внук и внучка
- сестры
- братья
- тёти и дяди
- племянники и племянницы
- сестры и братья супруга.
Так что, когда выходите замуж/женитесь, понимайте, что вы становитесь аффилированным лицом не только по отношению в супругу, но и по отношению к его братьям и сёстрам. Во как.
Это прямая аффилированность. А есть ещё косвенная. Эта конструкция похитрее. Это когда прямой аффилированности нет (разные директора, разные учредители, все вроде своё у каждой компании), но на самом деле компании связаны. На самом деле аффилированность есть.
И если кредиторы хотят это доказать, то им придётся делать это через суд и в суде аргументировать, что есть достаточные основания считать, что юрлица аффилированы. А как это доказать? Собрать информацию, например, что:
- у компания одинаковые IP и MAC адреса, с которых подаётся отчётность;
- они пользуются одним и тем же складом, причём внятного разделения, где чей товар, нет;
- у компаний реально один и тот же руководитель, пусть и не указанный в ЕГРЮЛ;
- компании «гоняют» друг другу деньги без внятной экономической причины и т.д.
Прямую аффилированность доказывать не надо, она и так очевидна. А вот, чтобы доказать косвенную, кредиторам придётся попотеть. Если это не налоговая, конечно, у неё-то столько информации, что она и косвенную связь легко видит.
Но на самом деле, помимо прямой и косвенной аффилированности, есть ещё одна — самая неприятная и… такая, в которую можно попасть почти случайно.
Аффилированность, которая появляется внезапно: по цене
Как суды вдруг признают аффилированными (со всеми последствиями) компании и физлиц, которые вроде бы никак друг с другом не связаны?
Это аффилированность по ценообразованию.
Например, компания продаёт имущество по цене на 20% и более выше или ниже рыночной цены другой компании или физлицу. Если кредиторы или КУ заявят о том, что стороны сделки аффилированы, то вам придётся доказывать, что вы не аффилированы.
То есть слишком низкая или слишком высокая цена сама по себе может быть основанием признать аффилированность сторон сделки. Логика тут такая:
— С чего бы это вы продавали имущество чужому человеку/чужой компании настолько дешево? Вы разве не в рынке работаете, не хотите извлекать прибыль? А раз продаёте, значит, вы как-то с этим человеком или компанией связаны, значит, вы аффилированы.
Как в такой ситуации отбиваться от аффилированности? Я вижу два варианта:
1. Доказывать, что цена сделки все-таки рыночная. Для этого нужна оценка стоимости, которая аргументирует, что приобретенный актив дешевле, чем кажется. Например, есть некие скрытые недостатки, необходимость серьезных денежных вложений и т.д. Ну, эксперты это лучше меня знают.
2. Доказывать, что вы проявили должную осмотрительность, не знали и не могли знать, что должник (рассматриваем ситуацию, что имущество продаётся компанией перед её банкротством) уже в банкротстве или скоро уйдёт в него. Что вы получили информацию из открытых источников (сайты ФССП, арбитражного суда по месту регистрации юрлица, суда общей юрисдикции) и ничего не знали о бедственном положении компании.
Самая главная опасность аффилированности
А теперь — зачем я вам все это рассказываю. Ну действительно, зачем я вам рассказываю обо всех этих прямых, косвенных аффилированностях, об аффилированности по цене? Сейчас увидите.
Итак, представьте: вот у вас есть группа прямо или косвенно аффилированных компаний и ИПшников. Вы заключаете друг с другом сделки (пусть даже на вполне нормальных рыночных условиях), гоняете туда-сюда деньги, когда их кому-то не хватает, что-то обналичиваете и не особенно заботитесь о документальном оформлении — все свои, кому нужны эти бумажки?
А потом кто-то падает в банкротство. А знаете, что дальше? Конкурсному управляющему будет достаточно только заявить о том, что сделки банкрота с аффилированными с ним компаниями — фиктивны, и их надо отменить (со всеми последствиями), как уже вам (точнее, аффилированным компаниям) надо будет доказывать, что сделки реальны.
Понимаете? Это не КУ должен будет доказывать, что сделки нереальны, а вам надо будет доказывать, что они реальны. Тут судебная логика поворачивается против вас, и вы становитесь «по умолчанию» виноваты. Почему? Потому что это сделки с аффилированным лицом.
Если при оспаривании сделок с обычными контрагентами КУ должен напрягаться и искать аргументацию, почему сделку надо отменить, то теперь вам придётся напрягаться, чтобы доказать, что оснований для отмены сделки нет. Вам надо будет доказывать:
- что необходимость в сделке была;
- что сделка совершена на нормальных рыночных условиях;
- что была экономическая целесообразность и т.д.
А теперь подумайте о своей группе компаний и скажите — а реально все сделки, которые вы заключаете, экономически целесообразны и реальны? Все ли займы возвращены? Как там вывод наличности через ИПшников поживает через «нарисованные» сделки?
Вот в чём риск аффилированности. Конкурсному достаточно закинуть в суд одно заявление — и вы потонете в адском количестве юридической работы по доказыванию реальности и нормальности сделок. А учтите ещё, что часть документов могла потеряться, часть могла нормально и не составляться, всем сделкам надо давать логичное объяснение, и логика одной сделки не должна противоречить логике другой…
Я придумал такое выражение — банкротная магия. Если юридически — повышенный стандарт доказывания. Это оно и есть — что вы должны доказывать в суде реальность сделок с аффилированными лицами. Причём даже совершенно явно нормальных и реальных сделок. Иными словами, доказывать, что огонь горячий, а вода мокрая. Потому что банкротная магия так устроена, что суду самому это не понятно.
Уж сколько юристов и их клиентов об это обожглось! Повышенный стандарт доказывания не укладывается в общую логику арбитражного и гражданского судебного процесса, поэтому, если юрист не являлется спецом именно в банкротстве, он часто о банкротной магии не знает и из-за этого дело проигрывает. Мне такие случаи известны, ко мне приходили после проигрыша в первой инстанции или апелляции. Не доказал юрист, что вода мокрая, и суд решил, что она сухая. Извините, другой судебной системы у меня для вас нет.
А так да, сама по себе аффилированность — это не нарушение и за это не наказывают. Наказания действительно нет; последствия есть. Ещё какие.
Как аффилированность на самом деле влияет на банкротство и оспаривание сделок
Я обещал показать, как работает оспаривание сделок с аффилированными контрагентами. Расскажу две истории — где покупатель был не аффилированным, и где был.
1. Неаффилированный покупатель — женщина купила у ООО мини-купер. Компания ушла в банкротство, и конкурсный управляющий пошёл эту сделку оспаривать, утверждая, что авто куплено значительно дешевле рынка (за 830 000 руб), а значит, причинён вред кредиторам. Да и вообще — деньги даже не попали на счёт компании!
История сама по себе была мутная (её такой сделал директор, не покупательница):
- он в ГИБДД зачем-то подменил договор, где была прописана реальная стоимость 1 830 000 на поддельный договор, где была прописана стоимость 830 000 руб. Зачем? — так и осталось невыясненным;
- он «не донёс» деньги до компании (авто принадлежало компании, и это компания его продавала) и просто присвоил их.
Нас спасло то, что никакой аффилированности между покупательницей и ООО не было, но в суде нам пришлось показывать всю экономику сделки:
- как покупательница снимала перед покупкой деньги в банкомате, докладывала туда наличные и переводила часть денег супруге директора;
- суд поверил нам на счёт подмены договора, потому что покупательница предусмотрительно сохранила скриншоты с сайта, где было выставлено авто, и там была цена 1 830 000 руб. И у нее сохранилась ее копия договора, где была цена 1 830 000;
- удалось сыграть на том, что конкурсный сам не определился — была сделка безвозмездной или с недостаточным встречным исполнением.
То есть, несмотря на то, что аффилированности не было, пришлось показывать экономическую суть сделки, и только благодаря этому она устояла.
Теперь другая история, пожестче — там, где стороны были аффилированными.
2. Семья покупала у ИПшника крутое авто. Решили зарегистрировать на тётю. Потом, когда ИПшник ушёл в банкротство, эту сделку начали оспаривать:
- зачем тёте вообще автомобиль, если у ней нет прав и она не водит;
- её доходы и близко не позволяют приобретать такие авто.
А машина, повторюсь, покупалась семьёй, просто её решили зарегистрировать на ту женщину.
А так как стороны сделки аффилированы, то мы полтора года просидели только в первой инстанции, бодаясь за это авто. Спасло то, что на момент сделки тех требований кредиторов, которые потом появились в реестре, вообще ещё не было.
Но в апелляции конкурсный все-таки одолел: он принёс откуда-то вымышленные долги ИПшника перед налоговой якобы на момент сделки, и апелляция вынесла решение в его пользу. Я подозреваю, что дело было в неформальных договорённостях.
Какие выводы? Пытаться перед банкротством спрятать имущество, подарив/продав его маме, папе, сыну, дочери и т.д. — самое тупое, что можно придумать, потому что все эти люди аффилированы с должником в силу закона.
И суд будет применять повышенный стандарт доказывания, то есть мама/папа/сын/дочь/аффилированная компания должны будут рассказать и показать документально, почему, зачем и на что они купили у банкрота имущество. И движение денег по безналу показать; и сумма должна быть нормальной, в рынке; и сами деньги должны быть. А если это просто перекидывание имущества, то какая уж тут логика сделки, какие деньги, какой безнал…
Конкурсный будет оспаривать все сделки, которые сможет. Вопрос — насколько вы будете к этому готовы
Конкурсные управляющие давно уже взяли на вооружение принцип «оспаривай все сделки, которые можешь». Почему они так делают — другой разговор. А ещё они отлично умеют искажать реальность в исковых заявлениях — и на счёт момента возникновения долга, и на счёт даты сделки, и вообще обо всём. Говоря, что они искажают реальность, я не приукрашиваю и не сгущаю краски — они буквально заявляют то, чего на самом деле не было.
Так что они будут оспаривать все сделки между вашими компаниями. И врать при этом в меру своей фантазии.
А при оспаривании сделок между аффилированными хозсубъектами бремя доказывания перекладывается с КУ на них самих. Вам придётся объяснять суду:
- зачем были совершены эти сделки;
- почему цена была такая;
- какова экономическая целесообразность;
- почему вы не взыскали оплату за поставленный товар и т.д.
И если суд (применяя при этом, по сути, обвинительный подход — тот самый повышенный стандарт доказывания, о котором мало кто из юристов знает и в котором ещё меньше кто умеет работать) признает сделки недействительными, то аффилированным компаниям придётся вернуть в конкурсную массу должника все, что они получили по этим сделкам.
Поэтому что? Поэтому готовиться к такому надо заранее. Заранее понимать, что и по каким основаниям будет оспариваться. И заранее думать, решать и определять, как вы будете объяснять суду сделки и чем будете доказывать, что эти сделки — нормальные и рыночные.
Поэтому я приглашаю вас на стратегическую сессию. Я разберусь, что происходило за последние три года со сделками в вашем бизнесе, определю, в какие точки ударит конкурсный управляющий и заранее предприму все действия, чтобы защитить сделки (и вас) по максимуму.