В антимонопольных проверках электронная переписка давно перестала быть второстепенным источником информации. Для ФАС она может иметь ключевое значение, особенно по делам о картелях, антиконкурентных соглашениях, согласованных действиях, сговорах с заказчиком и иных нарушениях, где прямые доказательства редко оформляются в виде классического договора или протокола. Переписка сотрудников, обмен файлами, сообщения о согласовании ценового поведения, распределении закупок, подготовке заявок или взаимодействии с конкурентами могут рассматриваться антимонопольным органом как сведения, имеющие значение для проверки. Однако, из этого не следует, что доступ ФАС к электронной переписке является неограниченным.
Приказ ФАС России от 25 мая 2012 года № 340, которым утвержден административный регламент проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, прямо предусматривает право должностных лиц антимонопольного органа получать по мотивированному требованию документы, объяснения и информацию, в том числе составляющую коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, включая служебную переписку в электронном виде. Это важная формулировка. Она означает, что электронная переписка не исключена из предмета проверки только потому, что находится в почтовом клиенте, мессенджере, корпоративном архиве, на сервере, ноутбуке или ином электронном носителе. Если такая переписка относится к предмету проверки и необходима ФАС для реализации возложенных полномочий, она может быть истребована и исследована.
Но правомочие ФАС не является правом на произвольный доступ ко всей цифровой среде компании. Предел установлен самим характером проверки. Антимонопольный орган действует не как общий цифровой аудитор бизнеса, а как орган, проверяющий соблюдение конкретных требований антимонопольного законодательства. Поэтому электронная переписка должна быть связана с целями, задачами и предметом проверки, указанными в приказе о ее проведении. Если проверка проводится по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, ФАС вправе интересоваться коммуникациями, которые могут относиться к соглашению между конкурентами, поведению на торгах, согласованию цен, распределению лотов, отказу от конкурентной борьбы или иному антиконкурентному взаимодействию. Однако требование предоставить всю переписку всех сотрудников за неопределенный период без связи с предметом проверки должно оцениваться критически.
Ключевое значение имеет мотивированное требование. Приказ № 340 исходит из того, что документы и информация предоставляются не по устному интересу инспектора, а по требованию, в котором должны быть определены запрашиваемые документы и информация. Для бизнеса это принципиально: проверяемое лицо вправе понимать, что именно запрашивается, за какой период, по каким лицам, в связи с каким предметом проверки и почему эти сведения необходимы антимонопольному органу. Чем шире формулировка требования, тем выше риск выхода за пределы проверки. Формулировки вроде «предоставить всю электронную переписку организации» сами по себе не отвечают идее соразмерного государственного контроля, поскольку не позволяют отделить относимые сведения от сведений, не имеющих отношения к проверяемому нарушению.
Отдельно следует различать истребование переписки и осмотр электронных носителей при выездной проверке. В ходе выездной проверки ФАС вправе осуществлять осмотр территорий, помещений, документов, предметов и информации, содержащейся на любых носителях. В необходимых случаях допускается фото- и видеозапись, а также снятие копий с документов. При исследовании информации, содержащейся на электронном носителе, регламент предусматривает оформление специального отчета. Это означает, что работа с электронной информацией должна быть процессуально зафиксирована: должны быть понятны объект исследования, используемые технические средства, обнаруженные документы, сведения, которые выведены на печать или приобщены к материалам проверки, а также лица, участвующие в осмотре.
Именно оформление является одной из главных гарантий проверяемого лица. Электронная переписка легко извлекается из контекста: одно сообщение может иметь иное значение без цепочки предшествующих писем, вложений, дат, адресатов, технических заголовков и деловой ситуации, в которой велась коммуникация. Поэтому при осмотре и копировании электронной информации важно фиксировать, какие именно данные были исследованы, каким способом они были обнаружены, кто присутствовал при осмотре, какие материалы приобщены, какие замечания заявлены представителем проверяемого лица. Если протокол или отчет не позволяют установить происхождение файла, источник переписки, целостность цепочки сообщений или связь найденной информации с предметом проверки, в дальнейшем может возникнуть вопрос о допустимости и доказательственном значении таких материалов.
Предел доступа ФАС проходит также через режим охраняемой законом тайны. Коммерческая, служебная или иная тайна не освобождает проверяемое лицо от обязанности представить информацию, если она правомерно истребована. Но это не означает утрату режима защиты. Должностные лица антимонопольного органа обязаны обеспечивать соответствующий режим хранения и защиты полученной информации и не разглашать сведения, составляющие охраняемую законом тайну, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательством. Поэтому при передаче переписки, содержащей коммерчески чувствительную информацию, сведения о контрагентах, цене, стратегии участия в закупках, персональные данные или иную конфиденциальную информацию, бизнесу необходимо отдельно обозначать соответствующий режим и фиксировать перечень таких сведений.
Существенное значение имеет и вопрос личной переписки сотрудников. Приказ № 340 говорит о служебной переписке в электронном виде и информации проверяемого лица. Поэтому предметом внимания ФАС в рамках антимонопольной проверки прежде всего является деловая, корпоративная и служебная коммуникация, связанная с деятельностью проверяемого лица. Если на рабочем компьютере или в корпоративной почте находятся личные сообщения, не относящиеся к деятельности организации и предмету проверки, их исследование не должно превращаться в самостоятельную цель проверки. На практике этот вопрос требует аккуратной позиции со стороны компании: необходимо не препятствовать законной проверке, но одновременно заявлять возражения против исследования сведений, очевидно не связанных с предметом контроля.
Нельзя забывать и о том, что воспрепятствование проверке несет самостоятельные правовые риски. Если должностные лица ФАС прибыли на выездную проверку, предъявили служебные удостоверения и приказ о проведении проверки, отказ в доступе на территорию или в помещение может быть зафиксирован актом, а при продолжении препятствий может повлечь вопрос об административной ответственности. Поэтому правовая позиция бизнеса не должна строиться на механическом отказе предоставить доступ к информации. Более правильная стратегия - обеспечить присутствие руководителя, юриста или уполномоченного представителя, определить ответственных работников для взаимодействия с инспекцией, фиксировать все действия проверяющих, заявлять мотивированные замечания и добиваться корректного процессуального оформления каждого действия.
Особое внимание следует уделять периоду и кругу лиц, по которым запрашивается переписка. Если проверка связана с конкретными закупками, конкретными контрагентами или определенным периодом предполагаемого нарушения, запрашиваемая переписка должна соотноситься с этими обстоятельствами. Требование за пределами релевантного периода, в отношении сотрудников, не участвовавших в соответствующих закупках или переговорах, либо по темам, не связанным с антимонопольным предметом проверки, может быть оспорено как чрезмерное. При этом возражения должны быть юридически корректными: не «мы не хотим предоставлять», а «запрос в указанной части не связан с предметом проверки, не конкретизирован, выходит за пределы полномочий и создает необоснованное ограничение прав проверяемого лица».
Для последующей защиты важно не только то, что именно ФАС получила, но и как она это получила. Если электронная переписка была изъята, скопирована или распечатана без надлежащего оформления, без указания источника, без участия представителя, без понятных технических параметров исследования, без возможности заявить замечания, такие обстоятельства должны быть зафиксированы сразу. В дальнейшем они могут иметь значение при оценке допустимости доказательств, при обжаловании действий должностных лиц, при оспаривании решения антимонопольного органа или при защите в административном производстве.
Вместе с тем бизнесу не следует воспринимать электронную переписку исключительно как угрозу. В ряде случаев она может иметь защитное значение. Переписка может подтверждать самостоятельность подготовки заявки, отсутствие согласования с конкурентами, добросовестное ценообразование, наличие реальных хозяйственных причин поведения, независимость управленческих решений, отсутствие осведомленности о действиях иных участников торгов. Поэтому при проверке важно не только реагировать на запросы ФАС, но и самостоятельно анализировать массив коммуникаций, выделять документы, подтверждающие правомерное поведение, и при необходимости представлять их в качестве доказательств.
Таким образом, ФАС действительно вправе получать и исследовать электронную служебную переписку в рамках антимонопольной проверки. Но это право ограничено предметом проверки, приказом о ее проведении, мотивированным требованием, правилами осмотра и оформления результатов, режимом охраняемой законом тайны, правом проверяемого лица присутствовать при проверочных действиях, давать объяснения, заявлять замечания и обжаловать действия должностных лиц. Предел доступа ФАС проходит там, где законная проверка превращается в неопределенный поиск любой информации без связи с конкретным антимонопольным риском.
Для компании правильная линия поведения заключается не в том, чтобы спорить с самим правом ФАС работать с электронной перепиской, а в том, чтобы контролировать законность этой работы: проверять приказ, предмет и сроки проверки, анализировать формулировки требований, фиксировать передачу документов, обозначать конфиденциальный режим сведений, обеспечивать участие представителя при осмотре и своевременно заявлять возражения. В антимонопольной проверке цифровые доказательства часто становятся центральными, но именно порядок их получения определяет, смогут ли они лечь в основу выводов ФАС или станут предметом самостоятельного спора о пределах полномочий антимонопольного органа.
Отдельное значение в этой ситуации приобретает антимонопольный комплаенс. Для бизнеса важно не только реагировать на проверку ФАС уже после ее начала, но и заранее выстроить внутренние правила работы с электронной перепиской, корпоративными мессенджерами, файлами закупочного отдела, коммерческими предложениями и коммуникацией с контрагентами. Комплаенс позволяет определить, какие формулировки в деловой переписке создают антимонопольные риски, как сотрудники должны взаимодействовать с конкурентами и заказчиками, каким образом хранить документы, как действовать при получении требования ФАС и кто отвечает за сопровождение проверки. В таких ситуациях своевременная правовая оценка позволяет не только снизить риски при возможной проверке ФАС, но и заранее выстроить внутренние процессы так, чтобы деловая переписка, закупочная документация и коммуникация с контрагентами не создавали дополнительных оснований для претензий антимонопольного органа.
Юлия Лещук, адвокат по картелям и антиконкурентным соглашениям
Антимонопольный дозор