Дело № А60-28014/2024 представляет интерес для анализа судебного подхода к доказыванию картелей на торгах, поскольку в нем предметом оценки стала не только схожесть ценового поведения участников электронных аукционов, но и организационная модель их участия в закупочных процедурах. Существенное значение в деле имела фигура ИП Ильина И.И., который выступал в качестве тендерного специалиста и оказывал услуги по сопровождению участия обществ в торгах. Именно через оценку его роли суды исследовали вопрос о том, сохраняли ли участники закупок самостоятельность конкурентного поведения либо фактически действовали в рамках единой структуры, обеспечивающей согласованное участие в аукционах.
Свердловским УФАС России по результатам рассмотрения дела № 066/01/11-3757/2023 был установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в заключении хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашений, направленных на поддержание цен на торгах. В числе участников антимонопольного дела фигурировали ООО «ИнтелРоса», ООО «Ассоциация энергосберегающих предприятий», ООО «РЕМиСТР», ООО «Крафт», а также АО ИНЦ «ТЭМП». Антимонопольный орган исследовал поведение указанных лиц в ряде электронных аукционов и пришел к выводу о наличии согласованной модели участия, при которой формальная конкуренция между обществами не сопровождалась самостоятельным ценовым соперничеством.
При рассмотрении спора суды исходили из того, что для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции значение имеет установление договоренности между конкурентами, которая приводит или может привести к поддержанию цены на торгах. Такая договоренность не обязательно должна быть оформлена в виде письменного документа. Она может быть установлена на основании совокупности косвенных доказательств, если эти доказательства во взаимной связи свидетельствуют о единой направленности поведения участников, об отказе от самостоятельных действий и о достижении антиконкурентного результата.
К числу обстоятельств, подтверждающих выводы антимонопольного органа, суды отнесли согласованную модель поведения обществ в торгах, использование одних IP-адресов при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контрактов, использование единых каналов связи, признаки общего авторства заявок, наличие устойчивых финансовых связей между обществами, различие ценового поведения на спорных и сопоставимых торгах, а также участие одного тендерного специалиста - ИП Ильина И.И. Каждое из этих обстоятельств не оценивалось судами изолированно. Вывод о законности решения антимонопольного органа был основан на анализе всей совокупности доказательств.
Тендерный специалист не рассматривался судами как случайный внешний исполнитель, оказавший отдельную техническую помощь одному из участников. Из материалов дела следовало, что между ним и несколькими обществами были заключены агентские договоры, в том числе с ООО «Крафт», ООО «ИнтелРоса», ООО «АЭП», ООО «РЕМиСТР» и АО ИНЦ «ТЭМП». По условиям таких договоров тендерный специалист осуществлял подбор закупок в соответствии с поручениями принципала, а также подготовку заявок после получения одобрения на участие и сведений об уровне максимального снижения цены. Формально отношения были оформлены как сопровождение участия в закупках, однако их правовая оценка была дана судами исходя не из названия договоров, а из фактической функции этих договоров в общей модели поведения участников.
В условиях, когда один и тот же тендерный специалист сопровождал нескольких лиц, участвовавших в одних и тех же аукционах и являвшихся конкурентами, само наличие агентских договоров не могло служить достаточным объяснением совпадений в их поведении. При отсутствии надлежащего подтверждения самостоятельных поручений каждого общества такая конструкция была оценена как обстоятельство, указывающее на единую организационную структуру участия в торгах.
Деятельность тендерного специалиста в закупочной сфере является допустимой, если она не подменяет самостоятельное волеобразование участника торгов. Тендерный специалист вправе сопровождать подготовку заявки, проверять документацию, обеспечивать техническое взаимодействие с электронной площадкой, консультировать по процедурным вопросам. Однако, он не должен становиться общим организационным звеном для нескольких конкурентов, участвующих в одних и тех же торгах. В противном случае возникает риск утраты самостоятельности поведения хозяйствующих субъектов, что имеет существенное значение для антимонопольной квалификации.
В данном деле суды указали, что реализация воли участников картельного соглашения выражалась во взаимосвязанном выборе торгов, в которых общества принимали совместное участие, а также в установлении максимального уровня снижения цены с учетом распределения ролей в конкретных аукционах. Такая модель, по оценке судов, реализовывалась посредством дачи и исполнения поручений ИП Ильину как тендерному специалисту. Следовательно, тендерный специалист был оценен не как обычный внешний консультант, а как лицо, через которое фактически обеспечивалась координация участия нескольких обществ в закупочных процедурах.
Особое значение имеет вывод суда о том, что согласие обществ на представление их интересов в торгах одним лицом свидетельствовало об отказе от самостоятельных действий на торгах. Конкуренция предполагает, что каждый участник действует независимо от иных лиц, самостоятельно определяет экономическую целесообразность участия, предел снижения цены, момент подачи ценового предложения и стратегию поведения в ходе аукциона. Если несколько потенциальных конкурентов передают эти действия одному и тому же специалисту, а затем не могут доказать самостоятельность своих решений, такая модель может быть оценена как антиконкурентная.
Довод обществ о том, что совпадение IP-адресов и технической инфраструктуры объясняется деятельностью одного тендерного специалиста, судами не был принят в качестве самостоятельного опровержения выводов УФАС. Напротив, в обстоятельствах дела такое объяснение подтвердило наличие единой инфраструктуры участия в торгах. Если заявки, ценовые предложения и иные юридически значимые действия совершаются через одного специалиста, сопровождающего нескольких участников одной закупки, это не устраняет антимонопольный риск, а требует оценки того, не была ли такая инфраструктура использована для согласования поведения конкурентов.
Значение имело и то, что юридически значимые действия на электронных торговых площадках совершались с использованием электронных подписей директоров обществ, а не электронной подписи самого ИП Ильина. При этом участники ссылались на передачу ИП Ильину сертификатов электронной подписи либо доступа к ним в рамках исполнения договоров. Суды оценили это обстоятельство как подтверждающее использование единой инфраструктуры при участии в закупках. Электронная подпись удостоверяет волеизъявление конкретного участника торгов, а ее фактическое использование третьим лицом в интересах нескольких конкурентов может свидетельствовать о размывании самостоятельности их участия.
Отдельное место в деле заняла оценка реальности исполнения агентских договоров. Антимонопольный орган запрашивал документы, подтверждающие исполнение договоров с ИП Ильиным, включая поручения принципалов, отчеты агента, переписку, документы об оплате услуг. Однако, общества и сам ИП Ильин указывали на отсутствие соответствующей переписки и документов. Такое отсутствие имело для суда существенное доказательственное значение. При обычном тендерном сопровождении должны сохраняться документы, позволяющие установить конкретный объем задания, содержание поручений, согласование предельной цены, факт оказания услуг и их оплату. Если такие документы отсутствуют, а один специалист сопровождает нескольких конкурентов, формальные договоры не подтверждают добросовестность поведения.
В суде первой инстанции были представлены приходные кассовые ордера, которыми заявители пытались подтвердить оплату услуг тендерного специалиста, но суды оценили эти документы критически, поскольку они не сопровождались договорами, счетами-фактурами и иными подтверждающими материалами. Кроме того, налоговые органы сообщили об отсутствии зарегистрированной контрольно-кассовой техники и фискальных документов, подтверждающих факты наличных расчетов. В результате суды не признали представленные документы достаточным подтверждением реального исполнения агентских договоров и оплаты услуг тендерного специалиста.
Договорная конструкция с тендерным специалистом приобрела в деле самостоятельное правовое значение. Она рассматривалась не как нейтральное гражданско-правовое оформление услуг, а как возможная форма прикрытия иной воли участников. Суд согласился с выводом антимонопольного органа о том, что агентские договоры с тендерным специалистом прикрывали фактическое участие обществ в согласованной модели поведения. Порок заключался не в самом виде договора, а в его функции внутри спорной закупочной модели: вместо индивидуального сопровождения самостоятельного участника договоры, по оценке суда, обслуживали единую структуру участия в торгах.
Существенным элементом доказательственной картины являлось и ценовое поведение обществ. В спорных аукционах при совместном участии снижение цены было минимальным. На сопоставимых торгах, где присутствовал независимый участник, снижение оказывалось существенно более значительным. Суды согласились с выводом антимонопольного органа, что такая разница не подтверждает довод о низкой рентабельности закупок как объективной причине минимального снижения. Напротив, она свидетельствует о различии моделей поведения в зависимости от конкурентной среды. Когда участники взаимодействовали в рамках спорной структуры, снижение было незначительным; при появлении независимого конкурента поведение становилось более активным.
Доводы обществ о невозможности существенного снижения цены ввиду экономических параметров закупок также были отклонены. Они не были подтверждены надлежащими доказательствами. Антимонопольный орган проверил порядок определения начальной максимальной цены контрактов и не установил обстоятельств, которые объективно исключали бы более активное ценовое соперничество. Поведение тех же участников на сопоставимых торгах опровергало тезис о невозможности снижения как универсальном экономическом ограничении.
Таким образом, роль тендерного специалиста в деле № А60-28014/2024 была оценена судами во взаимосвязи с иными установленными обстоятельствами. Один тендерный специалист стал значимым элементом доказательственной модели потому, что через него проявлялась единая организация участия нескольких обществ в торгах. Он сопровождал участников, которые формально должны были конкурировать между собой; документы, подтверждающие самостоятельные поручения и реальное исполнение договоров, отсутствовали либо были признаны недостаточными; техническая инфраструктура и каналы связи совпадали; ценовое поведение обществ свидетельствовало о минимальном снижении при совместном участии и о более активной конкуренции при появлении независимого участника.
Данное дело показывает, что деятельность тендерного специалиста может выйти за пределы обычного сопровождения закупок и приобрести антимонопольное значение. Риск возникает не в связи с самим фактом привлечения специалиста, а в связи с тем, что один специалист одновременно сопровождает нескольких конкурентов в одних и тех же процедурах, обладает доступом к их закупочной информации, участвует в подаче заявок и ценовых предложений, а участники не могут подтвердить самостоятельность своих решений. В такой ситуации договор с тендерным специалистом не исключает риск, а может стать одним из доказательств единой структуры поведения.
Для тендерных специалистов выводы из этого дела достаточно конкретны. Необходимо избегать одновременного сопровождения конкурирующих участников одной закупочной процедуры, поскольку такая ситуация создает риск конфликта интересов и последующей антимонопольной квалификации. По каждому клиенту должно формироваться отдельное документальное досье: поручение на участие в конкретной закупке, переписка, расчет предельной цены, подтверждение самостоятельного решения клиента, отчет о выполненных действиях, акт оказанных услуг и документы об оплате. Доступ к электронной подписи и личному кабинету участника должен быть строго регламентирован и не должен использоваться таким образом, чтобы один специалист фактически управлял действиями нескольких конкурентов. До начала сопровождения закупки необходимо фиксировать отсутствие конфликта интересов и отказываться от работы, если несколько клиентов планируют участие в одной и той же процедуре. Решения о снижении цены должны исходить от самого участника и подтверждаться его внутренними расчетами, а не оставаться на уровне устных указаний специалисту.
Суды оценивают фактическую роль тендерного специалиста в закупочной модели. В рассматриваемом деле ТС был воспринят не как обычный исполнитель технических услуг, а как элемент единой структуры, через которую несколько участников реализовывали согласованное поведение на торгах. Поэтому для бизнеса и тендерных специалистов принципиально важно не только заключить договор, но и обеспечить такую организацию работы, при которой самостоятельность каждого участника будет подтверждаться документально, технически и фактически.
Юлия Лещук, адвокат по картелям и антиконкурентным соглашениям