Дело № А40-280608/2023 представляет существенный интерес для антимонопольной практики, поскольку на его примере отчетливо видно, каким образом обычные документы закупочной подготовки могут приобрести доказательственное значение в деле о картеле и антиконкурентных соглашениях при проведении торгов. Это дело показательно как для заказчиков, так и для участников закупок: первым оно демонстрирует пределы допустимого взаимодействия с рынком при формировании НМЦК и конкурсной документации, вторым - риски направления коммерческих предложений, которые впоследствии могут быть оценены не как самостоятельная ценовая позиция, а как элемент согласованной модели поведения.
В центре правовой оценки оказались коммерческие предложения. Формально они используются для обоснования начальной максимальной цены контракта и являются распространенным инструментом закупочной практики. Однако, судебные акты по данному делу показывают, что коммерческое предложение не является нейтральным документом само по себе. Его правовое значение определяется не только содержанием указанной в нем цены, но и обстоятельствами подготовки, направления и последующего поведения лица, предоставившего такое предложение.
Для заказчиков данное дело важно тем, что суды фактически подтвердили: стадия подготовки закупки может иметь самостоятельное антимонопольное значение. Ограничение конкуренции может формироваться не только в момент подачи заявок или определения победителя, но и до размещения извещения - при выборе предмета закупки, формировании технического задания, разработке критериев оценки заявок, определении круга лиц, которым направляются запросы коммерческих предложений, и обосновании НМЦК. Если потенциальный участник торгов оказывает влияние на эти параметры, рекомендует организации для получения коммерческих предложений, участвует в подготовке документации либо согласовании ценовых ориентиров, такое взаимодействие может быть квалифицировано как создание преимущественных условий и ограничение конкуренции.
Для участников торгов дело не менее значимо. Оно показывает, что направление коммерческого предложения может быть оценено ФАС не изолированно, а в совокупности с дальнейшим поведением компании: участвовала ли она затем в закупке, отказалась ли от участия, имелась ли объективная причина такого отказа, совпадала ли предложенная цена с интересами будущего победителя, была ли компания позднее привлечена к исполнению контракта в качестве субподрядчика, существовала ли переписка или иные признаки согласованности поведения. В такой конструкции коммерческое предложение становится не просто документом для расчета НМЦК, а одним из возможных доказательств антиконкурентного соглашения.
ФАС России в рассматриваемом деле ссылалась на то, что коммерческие предложения использовались для формирования заранее определенной НМЦК. В числе доказательств антимонопольный орган указывал на подготовку и согласование коммерческих предложений на определенную сумму, направление запросов в организации, рекомендованные заинтересованным участником, разработку критериев оценки заявок, переписку между участниками, распределение торговых процедур по регионам, отказ отдельных лиц от участия в торгах, минимальное снижение от НМЦК и последующее привлечение участников соглашения к исполнению государственных контрактов в качестве субподрядчиков.
Суды оценивали данные обстоятельства не как набор отдельных совпадений, а как единую модель поведения. Именно это является ключевым выводом дела. Коммерческое предложение само по себе не доказывает картель. Но если оно включено в последовательность действий, направленных на формирование нужной НМЦК, создание видимости рыночного интереса, обеспечение победы заранее определенного участника и последующее распределение экономической выгоды, оно может приобрести существенное доказательственное значение.
Такой подход особенно важен для закупок со сложным предметом, где заказчик объективно зависит от информации профессиональных участников рынка. В таких закупках коммерческие предложения часто используются как основной источник ценовой информации. Однако, именно здесь возникает повышенный риск подмены исследования рынка согласованием будущих условий торгов. Если заказчик фактически получает не независимые коммерческие предложения, а заранее подготовленные ценовые ориентиры, связанные с интересами конкретного участника, процедура обоснования НМЦК утрачивает конкурентную нейтральность.
В этом смысле дело ФАС по закупкам стало показательным для заказчиков: оно демонстрирует, что формальное наличие нескольких коммерческих предложений не гарантирует правомерности обоснования НМЦК. Важен не только внешний набор документов, но и реальность их независимого происхождения. Заказчик должен понимать, кто инициировал направление запросов, почему выбраны именно эти организации, не были ли они рекомендованы потенциальным участником, соответствует ли полученная цена рыночным условиям и не создают ли параметры закупки преимущество для заранее определенного лица.
Одновременно дело стало показательным и для участников торгов. Участник рынка, направляя коммерческое предложение, должен исходить из того, что в случае антимонопольной проверки данный документ будет анализироваться вместе с перепиской, внутренними расчетами, последующим участием или неучастием в закупке, связями с победителем, субподрядными отношениями и общей логикой поведения на рынке. Поэтому коммерческое предложение должно иметь самостоятельное экономическое основание и подтверждаться расчетами, а не выглядеть как формальный документ, подготовленный для чужой закупочной стратегии.
Особое значение в деле имеет вывод судов по АО «Институт «Стройпроект». В отношении этой организации решение ФАС было признано недействительным, поскольку антимонопольный орган не доказал, что коммерческие предложения общества являлись частью согласованной схемы. Суды приняли во внимание, что предложения содержали цену, за которую общество было готово выполнить соответствующий объем работ, с учетом анализа технического задания, экономической целесообразности, загрузки и возможных финансовых рисков. Доказательств искусственного завышения стоимости работ либо согласования цены с иными лицами представлено не было.
Этот эпизод особенно важен для практики, поскольку он показывает границу между доказательством картеля и добросовестным хозяйственным поведением. Сам факт направления коммерческого предложения и последующего неучастия в торгах не может автоматически свидетельствовать о нарушении. Для квалификации по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить причинно-следственную связь между действиями лица и поддержанием цены на торгах, а также доказать, что такое лицо действовало не автономно, а в рамках общей антиконкурентной стратегии.
Следовательно, коммерческое предложение может иметь двойственное значение. В добросовестной модели оно подтверждает самостоятельную рыночную оценку стоимости работ. В антиконкурентной модели оно используется как инструмент формирования искусственной НМЦК, создания видимости конкуренции и последующего поддержания цены на торгах. Разграничение между этими моделями проводится не по названию документа, а по совокупности фактических обстоятельств.
Практический вывод для заказчиков состоит в необходимости обеспечить независимость процедуры получения коммерческих предложений. Нельзя допускать, чтобы потенциальный участник закупки фактически определял круг адресатов запросов, влиял на содержание технического задания, предлагал критерии оценки заявок или согласовывал параметры будущей НМЦК. Даже если внешне процедура выглядит корректной, такая вовлеченность может быть оценена как элемент антиконкурентного соглашения с участником торгов.
Практический вывод для участников закупок заключается в необходимости документировать самостоятельность подготовки каждого коммерческого предложения. Компания должна быть готова подтвердить, кто готовил расчет, на основании каких данных определялась цена, какие ресурсы требовались для исполнения, как оценивались сроки, риски и рентабельность, почему компания была готова выполнить работы именно на таких условиях и по каким причинам впоследствии участвовала либо не участвовала в закупке.
Особенно внимательно следует относиться к ситуации, когда компания направляет коммерческое предложение, но затем не подает заявку. Такая последовательность действий сама по себе не запрещена, однако, в антимонопольном деле она может быть воспринята как признак фиктивного рыночного интереса. Поэтому причины неучастия должны быть объективными и подтверждаемыми: экономическая нецелесообразность, отсутствие ресурсов, изменение загрузки специалистов, неприемлемые условия документации, чрезмерные сроки исполнения или иные деловые обстоятельства.
Таким образом, дело № А40-280608/2023 является показательным не только как спор о картеле в сфере транспортного планирования, но и как важный ориентир для всей закупочной практики. Оно показывает, что коммерческие предложения, НМЦК, критерии оценки, предварительная коммуникация с участниками и последующее поведение сторон образуют единую доказательственную картину. Для ФАС такая совокупность может служить основанием для вывода о согласованном ограничении конкуренции. Для бизнеса и заказчиков - это напоминание о том, что формальная корректность закупочных документов не исключает антимонопольных рисков, если фактически они используются для создания преимущественных условий конкретному участнику.
Коммерческое предложение в закупке перестало быть исключительно техническим документом. Для заказчика это элемент обоснования НМЦК, который должен быть получен независимо и добросовестно. Для участника торгов - документ, который должен отражать реальную, экономически обоснованную и самостоятельную цену. Для антимонопольного органа и суда - возможное доказательство того, была ли конкуренция реальной либо лишь имитировалась.
Юлия Лещук, адвокат по картелям и антиконкурентныс соглашениям