Картель на торгах для бизнеса - это не одно правонарушение с одним последствием. Как правило, признание антиконкурентного соглашения может запустить сразу несколько правовых процессов: административное дело о штрафе, уголовно-правовую оценку действий конкретных лиц и гражданско-правовой спор о судьбе контракта, заключенного по результатам торгов. Поэтому рассматривать картель только как риск постановления ФАС и штрафа по КоАП - серьезная ошибка. В закупках последствия могут быть значительно шире и тяжелее, особенно если речь идет о государственных или муниципальных контрактах, социально значимых поставках, строительстве, дорожных работах, здравоохранении, питании, перевозках или иных сферах с бюджетным финансированием.
С точки зрения антимонопольного законодательства картель - это запрещенное соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами. В контексте торгов наиболее типичная конструкция - договоренность о поддержании цены, разделе побед, отказе от конкурентного поведения, формальном участии одних компаний в пользу другой, согласованном снижении или, наоборот, отсутствии реального снижения цены. Для квалификации не требуется, чтобы участники подписали письменное соглашение с названием "картель». ФАС оценивает не форму договоренности, а поведение участников, его экономическую логику, совпадения в действиях, связи между компаниями, цифровые следы, переписку, субподрядные отношения, взаиморасчеты и иные доказательства, которые в совокупности могут указывать на согласованное ограничение конкуренции.
Первый уровень риска - административная ответственность. Если речь идет именно о торгах, ключевое значение имеет часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Она предусматривает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, а также за соглашение между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками торгов, если оно имеет целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников. Для должностных лиц (индивидуальных предпринимателей) санкция составляет административный штраф от 20 000 до 50 000 рублей либо дисквалификацию на срок до 3х лет. Для юридических лиц штраф исчисляется от начальной стоимости предмета торгов: от 1/10 до 1/2 НМЦК, но не более 1/25 совокупной выручки правонарушителя от реализации всех товаров, работ, услуг и не менее 100 000 рублей.
Именно эта особенность делает картель на торгах особенно опасным для компании. Штраф по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ привязан не к условной фиксированной сумме, а к стоимости предмета торгов. При крупных закупках административная ответственность может стать самостоятельным финансовым ударом, влияющим на оборот, ликвидность, кредитные обязательства и возможность дальнейшего участия в закупках. При этом для должностных лиц риск не ограничивается штрафом: дисквалификация фактически означает запрет занимать управленческие должности и участвовать в управлении на установленный срок.
При этом административное дело - не финальная точка. Решение ФАС о наличии картеля может использоваться дальше: при привлечении к административной ответственности, при передаче материалов в правоохранительные органы, при последующих прокурорских исках, а также при оценке законности контрактов, заключенных по результатам таких торгов. Поэтому защита в ФАС должна строиться с учетом не только текущего антимонопольного дела, но и возможных последующих процессов. Неосторожные пояснения, неполная позиция, отсутствие экономического обоснования поведения на торгах могут осложнить защиту уже на следующих стадиях.
Второй уровень риска - уголовное преследование. Статья 178 УК РФ предусматривает ответственность за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами картеля, если деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере. Санкция по базовому составу включает штраф, принудительные работы либо лишение свободы на срок до 3х лет с возможным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
Уголовный риск отличается от административного тем, что в центре внимания оказываются уже не только юридические лица, но и конкретные физические лица: руководители, собственники, бенефициары, сотрудники тендерных подразделений, лица, которые вели переговоры, согласовывали участие в торгах, распределяли победы, готовили заявки или обеспечивали реализацию договоренности. В уголовном деле значение приобретают умысел, роль каждого участника, размер ущерба или дохода, содержание коммуникаций, фактическое управление компаниями, а также связь между действиями конкретных лиц и ограничением конкуренции.
Картельное дело может перейти из плоскости спора с ФАС в плоскость уголовного процесса: допросы, выемки, обыски, экспертизы, анализ телефонов, электронной переписки, корпоративных документов, банковских операций и связей между участниками торгов. В такой ситуации стандартная позиция «мы действовали самостоятельно» должна быть подтверждена документами, экономическими расчетами, внутренней логикой участия в торгах и отсутствием координации с конкурентами. Простого отрицания недостаточно.
Третий уровень риска - гражданско-правовые последствия в виде признания контракта недействительным. Этот блок зачастую недооценивается бизнесом, хотя именно он может оказаться наиболее болезненным финансово. После установления картеля прокуратура вправе обратиться в Арбитражный суд с иском о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности. В таких спорах нередко применяется статья 169 ГК РФ, согласно которой сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна и влечет последствия, установленные статьей 167 ГК РФ; в предусмотренных законом случаях суд может взыскать в доход Российской Федерации все полученное по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно.
Для поставщика это означает риск, который выходит далеко за рамки штрафа. Компания могла выиграть торги, заключить контракт, приобрести материалы, выполнить работы, поставить товар, оплатить труд сотрудников, привлечь субподрядчиков, подписать акты и получить оплату. Но если впоследствии будет установлено, что контракт заключен по результатам торгов, искаженных картельным соглашением, прокуратура может поставить вопрос о недействительности такой сделки и взыскании полученного по контракту. В такой ситуации бизнес сталкивается с крайне жестким последствием: расходы уже понесены, обязательства фактически исполнены, но полученные денежные средства могут быть заявлены ко взысканию в доход государства.
Фраза «контракт исполнен» сама по себе не является универсальной защитой. Реальное исполнение, наличие результата работ, фактическая поставка товара, отсутствие претензий по качеству, экономические расходы поставщика - все это может и должно использоваться в правовой позиции. Но суд в таких спорах оценивает не только факт исполнения, а прежде всего правовую природу сделки, обстоятельства ее заключения, наличие антиконкурентной цели, публичный интерес и последствия нарушения. Если контракт рассматривается как результат картельного соглашения, спор смещается из плоскости работы выполнены в плоскость мог ли участник сохранить имущественный результат сделки, полученной при ограничении конкуренции.
Для заказчика риски также не ограничиваются ролью потерпевшей или формально нейтральной стороны. Если в материалах дела усматриваются признаки соглашения между заказчиком и участником торгов, содействия конкретному поставщику, создания преимущественных условий, ограничения доступа иных участников или искусственного формирования закупочной документации под заранее определенного победителя, заказчик и его должностные лица могут оказаться в самостоятельной зоне правового риска. Проверяться будут техническое задание, обоснование НМЦК, сроки исполнения, требования к участникам, протоколы комиссии, переписка, предзакупочные контакты, приемка результата и повторяемость закупочной модели.
Особенно опасны ситуации, когда формально закупка выглядит конкурентной, но фактически конкуренция имитируется. Например, в торгах участвуют несколько компаний, но реальное снижение цены отсутствует; один участник системно побеждает, а остальные создают видимость конкуренции; заявки готовятся похожим образом; участники связаны общими лицами, адресами, IP-адресами, финансовыми отношениями; проигравший участник после торгов получает субподряд от победителя. Каждый из этих признаков сам по себе не всегда доказывает картель, но их совокупность может быть использована ФАС как доказательственная база.
Отдельное значение сегодня имеет цифровой след. Поведение участников на электронных торгах оставляет данные, которые анализируются значительно быстрее, чем раньше: последовательность действий, ценовые предложения, время подачи заявок, технические совпадения, повторяющиеся модели участия, связи между участниками и заказчиками. Картельные дела часто строятся на совокупности косвенных доказательств, которые в общей картине позволяют антимонопольному органу сделать вывод о наличии соглашения.
Именно поэтому защита по картельным делам должна быть комплексной. Нельзя отдельно защищаться от ФАС, отдельно думать о КоАП, отдельно реагировать на возможное уголовное дело и только потом начинать готовиться к иску прокуратуры. Все эти блоки связаны между собой. Позиция, заявленная на стадии антимонопольного дела, может повлиять на административный штраф, уголовно-правовую оценку и гражданский спор о недействительности контракта. Поэтому уже на первой стадии необходимо понимать, какие последствия могут наступить дальше и какие доказательства нужно формировать заранее.
Картель на торгах - это не только риск штрафа. Это три уровня ответственности и последствий. Первый - административный штраф по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, который для юридического лица может составлять значительную долю начальной стоимости предмета торгов. Второй - уголовное дело по статье 178 УК РФ в отношении конкретных физических лиц при наличии предусмотренных законом признаков ущерба или дохода. Третий - иск о недействительности контракта и риск взыскания полученного по сделке в доход государства.
Поэтому участникам закупок и заказчикам необходимо заранее оценивать антимонопольные риски: анализировать закупочную историю, проверять поведение на торгах, исключать неформальные контакты с конкурентами, документировать самостоятельность ценообразования, обосновывать условия закупки, обучать сотрудников и выстраивать внутренний антимонопольный комплаенс. В картельных делах профилактика почти всегда дешевле, чем защита одновременно в ФАС, по КоАП, в уголовном процессе и в арбитражном споре по иску прокуратуры.
Юлия Лещук, адвокат по картелям и антиконкурентным соглашениям