Внедрение и использование ГИС «Антикартель» существенно меняет подход к выявлению антиконкурентных нарушений в закупках. Для заказчиков это означает, что контроль всё в большей степени смещается от анализа отдельной жалобы или конкретной процедуры к оценке закупочного поведения в целом. В зоне внимания может оказаться не только конкретная закупка с очевидными нарушениями, но и повторяющаяся модель поведения заказчика и участников торгов, которая внешне оформлена надлежащим образом, однако, по совокупности признаков может указывать на ограничение конкуренции, создание преимущественных условий отдельному участнику или согласованное поведение участников закупки.
Для заказчика это имеет принципиальное значение. В делах о картелях и иных антиконкурентных соглашениях основной фокус обычно направлен на поставщиков, поскольку именно они являются участниками торгов, подают заявки, делают ценовые предложения и конкурируют между собой. Однако, заказчик также находится в зоне антимонопольного риска, поскольку именно он определяет существенные параметры закупки: предмет, технические и функциональные характеристики, требования к участникам, сроки исполнения, критерии оценки, порядок допуска заявок, условия контракта и обоснование начальной цены. Если указанные условия сформированы таким образом, что фактически ограничивают круг участников или создают преимущество заранее определенному хозяйствующему субъекту, закупка может быть оценена не только как нарушение закупочного законодательства, но и как обстоятельство, свидетельствующее о возможном ограничении конкуренции.
ГИС «Антикартель» важна прежде всего тем, что позволяет анализировать закупки не изолированно, а в системе. Для антимонопольного органа значение может иметь не только одна спорная процедура, но и повторяемость одних и тех же признаков: устойчивые связи между заказчиком и победителем, регулярные победы одного поставщика, минимальное снижение цены, постоянный состав участников, однотипное поведение конкурентов, схожие условия документации, повторяющиеся отклонения заявок, а также последующие хозяйственные связи между участниками торгов. Такие признаки сами по себе не являются безусловным доказательством нарушения, однако они могут послужить основанием для более детального анализа, направления запросов, проведения проверки и последующего возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В первую очередь в зону внимания могут попасть закупки с устойчивым победителем. Само по себе регулярное участие и победа одного и того же поставщика не образует нарушения. На отдельных рынках действительно может существовать ограниченное число квалифицированных исполнителей, особенно в строительстве, дорожном комплексе, здравоохранении, социальном питании, пассажирских перевозках, поставках специализированного оборудования или выполнении технически сложных работ. Однако, риск возникает тогда, когда такая повторяемость сочетается с иными обстоятельствами: минимальным снижением цены, пассивным поведением конкурентов, постоянным участием одних и тех же компаний, последующим субподрядом между участниками торгов, а также закупочной документацией, которая объективно удобна именно победителю. В такой ситуации заказчику необходимо быть готовым подтвердить, что условия закупки были обусловлены реальной потребностью, спецификой предмета закупки и объективным состоянием рынка, а не интересами конкретного поставщика.
Отдельное внимание может быть уделено закупкам с низким или символическим снижением начальной цены. Низкое снижение не является самостоятельным доказательством картеля или сговора с заказчиком. Оно может объясняться низкой маржинальностью рынка, ростом себестоимости, особенностями логистики, срочностью исполнения, сложностью работ или иными экономическими факторами. Вместе с тем при систематическом повторении такой ситуации антимонопольный орган может поставить вопрос о наличии реальной конкуренции. Если участники подают заявки, но фактически не конкурируют по цене, победитель заранее прогнозируем, а закупки проводятся по схожему сценарию, такая модель может рассматриваться как потенциально рискованная. В этом случае для заказчика критически важно иметь надлежащее обоснование начальной цены, анализ рынка, подтверждение объективности условий закупки и документальное объяснение причин ограниченного ценового снижения.
Существенным источником риска является техническое задание. Именно через технические, функциональные, качественные и иные требования к предмету закупки чаще всего создаются условия, которые могут ограничивать конкуренцию. Речь идет не только о прямом указании на конкретный товарный знак или производителя. Риск могут создавать избыточные требования к опыту, персоналу, оборудованию, материально-технической базе, срокам исполнения, географическому расположению, наличию специальных ресурсов на дату подачи заявки, а также иные условия, которые формально могут выглядеть допустимыми, но фактически существенно сужают круг потенциальных участников. Для правовой оценки имеет значение не только наличие у заказчика полномочий установить такие требования, но и их объективная необходимость для достижения целей закупки.
Повышенное внимание могут вызвать закупки с необоснованно короткими сроками исполнения. Если срок поставки товара, выполнения работ или оказания услуг установлен таким образом, что реально исполнить контракт может только лицо, заранее подготовленное к участию в закупке, это может быть расценено как признак создания преимущественных условий. Особенно рискованны такие ситуации при закупках, требующих предварительной закупки материалов, мобилизации техники, привлечения персонала, проектной подготовки, логистики или иных существенных организационных действий. В таких случаях заказчику необходимо иметь доказательства того, что срок обусловлен объективной потребностью, а не необходимостью обеспечить преимущество конкретному участнику.
В зону внимания могут попасть и закупки, где конкуренты регулярно отклоняются по формальным основаниям, а победителем становится один и тот же участник. Отклонение заявки само по себе может быть полностью законным. Однако, при повторяющейся модели, когда альтернативные участники систематически не допускаются, а контракт получает один и тот же поставщик, возникает вопрос о том, не используется ли процедура допуска как инструмент ограничения конкуренции. Для заказчика в такой ситуации особое значение имеют мотивированность решений комиссии, полнота протоколов, единообразие подхода к участникам и отсутствие избирательного применения требований документации.
Еще одна рискованная категория - закупки с повторяющимся составом участников. Если в процедурах одного заказчика регулярно участвуют одни и те же хозяйствующие субъекты, при этом один из них стабильно побеждает, а остальные не проявляют активного конкурентного поведения, такая картина может быть оценена как требующая дополнительного анализа. Для антимонопольного органа важна именно совокупность обстоятельств: постоянство состава участников, характер ценовых предложений, отсутствие реальной борьбы, последующие взаимоотношения между участниками и повторяемость результата. ГИС «Антикартель» позволяет выявлять такие закономерности быстрее, чем при ручном анализе отдельных процедур.
Особое значение имеют закупки, по результатам которых между участниками торгов возникают субподрядные или иные хозяйственные отношения. Субподряд сам по себе не является нарушением. В ряде отраслей он является обычным способом исполнения сложных контрактов. Однако, если участник, который не вел активную борьбу на торгах или фактически уступил победу, после заключения контракта получает часть работ от победителя, такая связь может быть использована как один из косвенных признаков антиконкурентного соглашения. Для заказчика этот риск усиливается, если подобная модель повторяется, известна заказчику или фактически учитывается им при планировании и приемке исполнения.
Антимонопольные риски могут возникать и на стадии предзакупочного взаимодействия с рынком. Заказчик вправе изучать рынок, получать коммерческие предложения, анализировать технические характеристики, проводить консультации и формировать понимание предмета закупки. Однако, такая коммуникация должна быть организована таким образом, чтобы не создавать информационного преимущества одному потенциальному участнику. Если конкретный поставщик фактически участвует в формировании технического задания, заранее получает сведения о будущих условиях закупки, готовится к исполнению до размещения извещения или располагает информацией, недоступной другим участникам, это может быть оценено как создание преимущественных условий.
Отдельно следует учитывать закупки в социально значимых и бюджетно чувствительных сферах. Строительство, дорожные работы, здравоохранение, лекарственное обеспечение, медицинские изделия, социальное питание, пассажирские перевозки, образование, объекты национальных проектов традиционно находятся в зоне повышенного внимания контролирующих органов. В таких закупках антимонопольный риск дополняется публичным интересом, поскольку речь идет о расходовании бюджетных средств, обеспечении государственных и муниципальных нужд, социальной инфраструктуре и выполнении публичных обязательств. При выявлении признаков ограничения конкуренции последствия для заказчика могут не ограничиться запросом документов или делом ФАС: возможны прокурорская проверка, иск о признании контракта недействительным, оценка действий должностных лиц и передача материалов в иные органы.
Заказчикам по 223-ФЗ также не следует исходить из того, что большая регуляторная гибкость автоматически снижает антимонопольные риски. Наличие собственного положения о закупке не освобождает заказчика от соблюдения принципов конкуренции и недискриминационного доступа участников. Если положение о закупке или конкретная документация позволяют сформировать преимущества для определенного поставщика, необоснованно ограничивают допуск или закрепляют избыточные требования, такие закупки также могут быть предметом антимонопольной оценки. Особенно это актуально при повторяющихся закупках у одних и тех же поставщиков, низкой конкуренции и слабом обосновании условий.
Важно подчеркнуть: выявление признаков с использованием ГИС «Антикартель» не означает автоматического установления нарушения. Антимонопольное дело не может быть основано исключительно на алгоритмическом выводе. Решение принимается по результатам оценки доказательств, анализа состояния конкуренции, объяснений лиц, участвующих в деле, документов, сведений и иных материалов. Однако, для заказчика сам факт попадания закупки в зону внимания уже имеет практическое значение. За цифровым сигналом могут последовать запросы документов, анализ технического задания, проверка обоснования НМЦК, изучение протоколов комиссии, переписки, актов приемки, дополнительных соглашений, платежных документов и фактического исполнения контракта.
Основная ошибка заказчика заключается в том, что он оценивает закупку только с точки зрения формального соблюдения процедуры. В антимонопольном споре этого недостаточно. ФАС будет оценивать, была ли создана реальная возможность конкуренции, могли ли участники соперничать между собой, не были ли установлены избыточные или дискриминационные требования, не получил ли один участник преимущество до начала торгов, не была ли конкуренция заменена ее видимостью. Поэтому заказчику важно иметь не только надлежаще оформленные протоколы, но и содержательное правовое, экономическое и техническое обоснование своих действий.
С практической точки зрения заказчику целесообразно заранее провести внутреннюю оценку наиболее рискованных закупок. Особого внимания требуют процедуры с регулярным победителем, минимальным снижением цены, повторяющимся составом участников, частым отклонением конкурентов, короткими сроками исполнения, сложным или узким техническим заданием, а также закупки, после которых победитель привлекает бывших конкурентов в качестве субподрядчиков. Кроме того, необходимо урегулировать порядок коммуникации с потенциальными поставщиками, обучить членов закупочной комиссии, обеспечить единый подход к допуску заявок и фиксировать причины установления каждого существенного требования.
ГИС «Антикартель» не делает любую закупку подозрительной. Но она повышает вероятность того, что повторяющиеся закупочные модели, которые ранее могли оставаться вне внимания, будут выявлены и проанализированы. Для добросовестного заказчика это означает необходимость заранее готовить доказательственную базу собственной правомерности. Если требования объективны, цена обоснована, условия не ограничивают доступ участников, коммуникация с рынком осуществляется равным образом, а победитель определяется в результате реального конкурентного соперничества, у заказчика есть правовая позиция для защиты. Если же закупочная практика выстроена вокруг одного поставщика, при минимальной конкуренции и отсутствии убедительного обоснования условий, цифровой анализ может стать первым этапом полноценного антимонопольного разбирательства.
Юлия Лещук, адвокат по картелям и антиконкурентным соглашениям
Антимонопольный дозор