Выездная проверка ФАС — это один из самых серьезных инструментов антимонопольного контроля. Для бизнеса она отличается от обычного запроса документов тем, что антимонопольный орган приходит непосредственно к проверяемому лицу: в офис, на склад, на производственную площадку, в филиал, представительство или по месту фактического ведения деятельности. Проверяющие не просто направляют письмо с требованием представить информацию, а получают возможность на месте изучить документы, осмотреть помещения, запросить объяснения сотрудников, ознакомиться с электронными данными и зафиксировать обстоятельства, которые, по мнению ФАС, могут иметь значение для проверки соблюдения антимонопольного законодательства.
На практике такая проверка почти всегда становится стрессовой ситуацией для компании. Причина проста: выезд ФАС обычно означает, что у антимонопольного органа уже есть определенный интерес к деятельности проверяемого лица. Это может быть жалоба конкурента, материалы правоохранительных органов, сведения от заказчика, данные из закупочных систем, публикации в СМИ, результаты анализа торгов, информация из другой проверки либо самостоятельное выявление ФАС признаков возможного нарушения. Поэтому выездная проверка редко бывает «нейтральным визитом». Чаще всего она проводится для того, чтобы получить доказательства, которые невозможно или сложно собрать только путем направления письменных запросов.
Правовая основа проведения таких проверок содержится в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и в Административном регламенте, утвержденном Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 340. Этот регламент определяет порядок проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства: кто вправе проводить проверку, на каком основании, какие документы должны быть предъявлены, какие действия вправе совершать должностные лица ФАС, какие права есть у проверяемого лица, как оформляются результаты проверки и какие меры могут последовать после ее завершения.
Предмет проверки — соблюдение антимонопольного законодательства. Это означает, что ФАС может проверять обстоятельства, связанные с возможным злоупотреблением доминирующим положением, антиконкурентными соглашениями, картелями, согласованными действиями, координацией экономической деятельности, нарушениями на торгах, недобросовестной конкуренцией, антиконкурентными действиями органов власти, нарушениями порядка предоставления преференций, а также исполнением ранее выданных предписаний. Для компаний, участвующих в закупках, особенно чувствительны проверки по признакам сговора на торгах, потому что в таких делах ФАС анализирует не только официальные документы, но и фактическое поведение участников: подготовку заявок, ценовые предложения, переписку, IP-адреса, взаимосвязи между компаниями, субподряды, финансовые расчеты и экономическую логику поведения на торгах.
Проверяемым лицом может быть коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, некоммерческая организация, физическое лицо, орган власти, орган местного самоуправления, государственный внебюджетный фонд либо организация, осуществляющая функции органа власти. Для бизнеса важно понимать: ФАС вправе проверять не только крупные компании. Проверка может прийти и к малому предприятию, если есть признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Проверки ФАС бывают плановыми и внеплановыми. Плановая проверка заранее включается в план проверок. Такой план формируется антимонопольным органом, согласуется в установленном порядке и размещается на официальном сайте. Как правило, плановая проверка проводится не чаще одного раза в три года. Ее предметом является общее соблюдение проверяемым лицом требований антимонопольного законодательства при осуществлении деятельности.
Внеплановая проверка имеет иную природу. Она проводится не потому, что компания включена в ежегодный план, а потому что у ФАС появились основания полагать, что в действиях проверяемого лица могут быть признаки нарушения. Основаниями для внеплановой проверки могут быть материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, органов местного самоуправления, общественных объединений, от уполномоченных по защите прав предпринимателей, сообщения и заявления физических или юридических лиц, сообщения средств массовой информации, истечение срока исполнения ранее выданного предписания, поручения Президента РФ или Правительства РФ, а также самостоятельное обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения.
По форме проверка может быть документарной и выездной. Документарная проверка проводится путем изучения документов, которые имеются у ФАС или представляются проверяемым лицом по требованию. Выездная проверка проводится на месте. Она назначается тогда, когда антимонопольный орган считает, что только документарного анализа недостаточно: необходимо проверить фактические обстоятельства, осмотреть помещения, получить документы и сведения непосредственно у компании, изучить электронные данные или убедиться в полноте и достоверности ранее представленной информации.
ФАС не вправе проводить выездную проверку произвольно. Основанием является приказ руководителя антимонопольного органа. Это ключевой документ, с которого фактически начинается проверка. Именно приказ определяет пределы полномочий инспекции. В нем должны быть указаны антимонопольный орган, проводящий проверку, должностные лица, входящие в состав инспекции, привлекаемые эксперты или специалисты, наименование проверяемого лица, адрес проведения проверки, цели, задачи и предмет проверки, правовые основания, срок проведения, дата начала и окончания, форма проверки, а также мероприятия, которые должны быть проведены.
Поэтому первое действие компании при визите ФАС — не спорить и не препятствовать входу автоматически, а спокойно проверить документы. Проверяющие должны предъявить служебные удостоверения и копию приказа о проведении проверки. Необходимо сверить, совпадают ли фамилии проверяющих с приказом, тот ли адрес указан, правильно ли указано проверяемое лицо, какой предмет проверки обозначен, какие сроки установлены, какие мероприятия предусмотрены. Если пришедшее лицо не указано в приказе, его участие в проверочных действиях должно вызывать вопросы. Если проверяющие требуют документы, очевидно не относящиеся к предмету проверки, это также должно быть зафиксировано.
Важно понимать пределы проверки. Если в приказе указана проверка соблюдения антимонопольного законодательства в связи с конкретными торгами, конкретным периодом, определенными контрагентами или определенным товарным рынком, ФАС не должна без надлежащего оформления превращать проверку в общее исследование всей хозяйственной деятельности компании за несколько лет. Да, предмет антимонопольной проверки может быть широким, но он все равно должен следовать из приказа. Поэтому задача бизнеса — внимательно контролировать, чтобы действия инспекции соответствовали заявленным целям и предмету проверки.
Срок проведения проверки по общему правилу не должен превышать одного месяца с даты начала проверки, указанной в приказе, до даты передачи или направления проверяемому лицу акта проверки. В исключительных случаях этот срок может быть продлен руководителем антимонопольного органа на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку. Однако, общий срок проверки не может превышать трех месяцев. Продление должно быть оформлено отдельным приказом и доведено до сведения проверяемого лица. Если проверка фактически продолжается за пределами установленного срока без надлежащего оформления, это может стать самостоятельным доводом при обжаловании действий антимонопольного органа.
Полномочия должностных лиц ФАС при выездной проверке достаточно широкие. Они вправе проходить на территорию и в помещения проверяемого лица, за исключением жилища, при предъявлении служебных удостоверений и приказа о проведении проверки. Они вправе получать по мотивированному требованию документы, объяснения, информацию в письменной и устной форме, в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Также ФАС вправе получать служебную переписку в электронном виде, осматривать территории, здания, помещения, документы, предметы и сведения, содержащиеся на любых носителях. При необходимости могут проводиться фото- и видеосъемка, а также копирование документов и информации.
Но широкие полномочия ФАС не означают, что компания должна пассивно передавать все без контроля. Проверяемое лицо имеет права, и этими правами нужно пользоваться с первых минут проверки. Компания вправе присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки, получать от ФАС информацию, связанную с предметом проверки, знакомиться с результатами, указывать в акте проверки свое согласие или несогласие, заявлять замечания к действиям должностных лиц, обжаловать действия или бездействие проверяющих в административном или судебном порядке. Кроме того, компания вправе действовать через представителя, в том числе через адвоката.
Одна из главных ошибок бизнеса — хаотичное поведение в первые часы проверки. Проверяющие пришли, сотрудники испугались, кто-то начинает звонить руководителю, кто-то самостоятельно несет документы, кто-то дает пояснения «по памяти», кто-то пытается удалить переписку, кто-то запрещает всем общаться с ФАС. В результате компания сама создает для себя риски. Правильный алгоритм иной: назначить одного ответственного координатора, уведомить руководителя и юридическую службу, вызвать адвоката, обеспечить сопровождение проверяющих, фиксировать все действия и не допускать неуправляемой передачи информации.
Ответственный координатор должен вести внутреннюю фиксацию проверки. Желательно записывать время прибытия инспекции, состав проверяющих, реквизиты приказа, перечень предъявленных удостоверений, все требования о предоставлении документов, перечень переданных материалов, фамилии сотрудников, у которых брались объяснения, помещения, которые осматривались, носители информации, с которыми работали проверяющие, и замечания компании. Такая внутренняя хронология потом может иметь важное значение при подготовке возражений, жалобы или позиции по делу.
Отдельного внимания требует передача документов. Нельзя отдавать документы без понимания, что именно передается и в каком объеме. Нужно делать опись, фиксировать количество листов, реквизиты документов, период, к которому они относятся, а также наличие в них коммерческой тайны. Если документы передаются в копиях, копии должны быть надлежащим образом заверены. Если ФАС требует оригиналы, необходимо оценить правовые основания и порядок их изъятия или получения. В любом случае компания должна сохранить понимание, какие документы оказались у антимонопольного органа.
Особенно чувствительный блок — электронные данные. В современных антимонопольных делах именно электронная информация часто становится ключевой. ФАС может интересовать корпоративная почта, рабочие файлы, переписка с контрагентами, документы по участию в торгах, черновики заявок, сведения о ценовых предложениях, таблицы, презентации, внутренние инструкции, переписка сотрудников с конкурентами или заказчиками, а также данные, подтверждающие подготовку документов одним лицом для разных компаний.
В делах о картелях на торгах электронные доказательства имеют особое значение. ФАС может анализировать, с каких IP-адресов подавались заявки, кто готовил документы, совпадают ли свойства файлов, использовались ли одни и те же учетные записи, были ли пересечения по сотрудникам, электронным подписям, контактам, фактическим адресам, телефонам, банковским операциям. Поэтому при выездной проверке нельзя недооценивать значение компьютеров, серверов, электронной почты и иных носителей информации.
При этом удалять файлы, очищать переписку, отключать серверы, прятать ноутбуки, выносить документы или давать сотрудникам указания скрывать информацию категорически нельзя. Такие действия могут быть расценены как воспрепятствование законной деятельности должностных лиц ФАС и существенно ухудшить положение компании. Кроме того, попытка уничтожить или скрыть информацию часто воспринимается антимонопольным органом как косвенное подтверждение недобросовестного поведения. Правильная позиция — не препятствовать законным действиям ФАС, но сопровождать их юридически, фиксировать объем доступа, перечень копируемых данных и связь этих данных с предметом проверки.
Если проверяющие осматривают электронные носители или копируют информацию, нужно просить отражать в документах проверки, какие именно носители использовались, какие папки или файлы копировались, каким способом происходило копирование, кто присутствовал при этом, применялись ли технические средства, были ли сделаны контрольные копии. Если копируется большой массив информации без конкретизации, это повышает риски для компании и должно быть отражено в замечаниях.
Не менее важны объяснения сотрудников. Иногда именно объяснения, данные в состоянии стресса, становятся проблемой для бизнеса. Сотрудник может не понимать юридического значения вопроса, отвечать слишком широко, строить предположения, пересказывать чужие слова, давать оценку действиям руководства, конкурентов или заказчиков. В антимонопольных делах такие объяснения могут быть использованы как доказательство согласованности действий, осведомленности компании, наличия коммуникаций или экономически необоснованного поведения.
Поэтому правило простое: сотрудник должен отвечать только на конкретный вопрос, только по фактам, которые ему действительно известны, и только в пределах своей компетенции. Если сотрудник не знает ответа, он не обязан придумывать его. Если для ответа необходимо изучить документы, нужно так и указать. Если вопрос выходит за пределы должностных обязанностей или предмета проверки, это также следует обозначить. Лучше дать точное и узкое объяснение, чем широкое и эмоциональное пояснение, которое потом будет сложно опровергнуть.
Коммерческая тайна также требует внимания. Закон не позволяет компании отказаться от предоставления документов ФАС только потому, что они содержат коммерческую или служебную тайну. Однако, компания вправе заявить о конфиденциальном характере сведений, обозначить документы как содержащие коммерческую тайну, представить перечень таких документов и требовать соблюдения режима неразглашения. Антимонопольный орган обязан не разглашать полученную информацию, составляющую государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Для того чтобы ссылка на коммерческую тайну была не формальной, в компании заранее должен быть введен соответствующий режим: положение о коммерческой тайне, перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, порядок доступа к ним, маркировка документов, обязательства сотрудников о неразглашении. Если такого режима нет, защищать конфиденциальность информации будет сложнее. Поэтому подготовка к возможной проверке ФАС начинается не в день визита инспекции, а задолго до него.
По итогам проверки составляется акт. Это итоговый документ, в котором ФАС отражает результаты проведенных мероприятий. Акт проверки имеет большое значение, потому что именно он может стать основой для последующего возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Поэтому подписывать акт «для скорости» без внимательного прочтения нельзя. Нужно проверить, правильно ли указаны даты, состав инспекции, предмет проверки, перечень проведенных действий, документы, полученные ФАС, объяснения сотрудников, результаты осмотра, замечания проверяемого лица.
Если компания не согласна с актом или с отдельными действиями проверяющих, это необходимо зафиксировать. Можно указать несогласие непосредственно в акте, приложить письменные замечания или направить возражения после ознакомления. Важно не ограничиваться общей фразой «не согласны». Замечания должны быть конкретными: какие действия ФАС выходили за пределы приказа, какие документы не относились к предмету проверки, какие сведения отражены неверно, какие объяснения искажены, какие процессуальные нарушения были допущены при осмотре или копировании информации.
После завершения проверки ФАС может принять разные меры. Если признаки нарушения не подтвердились, дело может не получить дальнейшего развития. Если же ФАС считает, что собранные материалы указывают на возможное нарушение антимонопольного законодательства, проверка может стать основанием для возбуждения дела. В дальнейшем компания может получить определение о назначении дела к рассмотрению, запросы дополнительных документов, приглашение на заседание комиссии, заключение об обстоятельствах дела, а затем решение и предписание. В отдельных случаях материалы могут быть переданы для решения вопроса об административной или уголовной ответственности, если речь идет, например, о картеле.
Именно поэтому выездную проверку нельзя воспринимать отдельно от будущего дела. Проверка — это начало доказательственной истории. То, какие документы были переданы, какие объяснения даны, какие замечания заявлены, какие нарушения процедуры зафиксированы, напрямую влияет на дальнейшую защиту. Если компания молча передала все документы, не контролировала копирование электронной информации, не заявила замечания к акту и не сформировала правовую позицию, потом будет сложнее спорить с выводами ФАС.
Что делать бизнесу в момент проверки? Алгоритм должен быть четким.
- Спокойно принять проверяющих и проверить их полномочия.
- Запросить служебные удостоверения и копию приказа.
- Сверить состав инспекции, адрес, предмет, сроки и основание проверки.
- Немедленно уведомить руководителя, юридическую службу и адвоката.
- Назначить одного ответственного за взаимодействие с ФАС.
- Не препятствовать законным действиям, но фиксировать все происходящее.
- Передавать документы только с описью и пониманием их отношения к предмету проверки.
- Контролировать работу с электронными данными.
- Готовить сотрудников к корректным объяснениям.
- Внимательно изучить акт проверки и заявить замечания.
Что делать заранее, до любой проверки? Компании стоит внедрить антимонопольный комплаенс хотя бы в базовом виде. Это не обязательно должен быть огромный формальный документ. Но у бизнеса должны быть понятные правила: как участвовать в торгах, как общаться с конкурентами, какие темы нельзя обсуждать с участниками рынка, как согласовываются ценовые решения, как хранятся документы по закупкам, кто отвечает на запросы ФАС, кто сопровождает проверки, как сотрудники должны вести себя при визите антимонопольного органа.
Особенно важно обучить сотрудников, которые работают с закупками, продажами, тендерами, дилерами, дистрибьюторами и крупными контрагентами. Именно эти подразделения чаще всего создают антимонопольные риски. Сотрудники должны понимать, что переписка с конкурентом о цене, обсуждение будущего поведения на торгах, обмен коммерческими стратегиями, согласование пассивного участия в закупке, формальное участие ради видимости конкуренции или передача заявки через одного консультанта могут быть оценены ФАС как признаки антиконкурентного поведения.
Сам факт проверки не означает, что компания нарушила закон. Но это серьезный юридический сигнал. Для ФАС проверка является способом собрать доказательства. Для бизнеса — это момент, когда нужно включать правовую защиту, дисциплину и процессуальный контроль. Чем спокойнее, грамотнее и организованнее компания действует в первые часы проверки, тем выше шансы сохранить управляемость ситуации и выстроить сильную позицию защиты в дальнейшем.
Главное правило простое: не препятствовать законной проверке, но и не отказываться от своих прав. ФАС вправе проверять соблюдение антимонопольного законодательства, но бизнес вправе требовать соблюдения процедуры, фиксировать нарушения, защищать коммерческую тайну, давать взвешенные объяснения, заявлять возражения и обжаловать незаконные действия. Именно баланс между сотрудничеством и юридической защитой является правильной стратегией при выездной проверке ФАС.
Юлия Лещук, адвокат по картелям и антиконкурентным соглашениям