Труды Роско Паунда неизвестны российскому читателю, не владеющему английским языком. Вооружившись интернет-переводчиком, предоставим читателю возможность познакомиться с пересказами отрывков из его произведений.
В настоящее время, говорит Роско Паунд, возникает вопрос, можем ли мы по праву говорить о “науке” права. Ответ зависит от того, что мы понимаем под словом “наука”. В том смысле, в котором его использует Роско Паунд, наука - это совокупность критически контролируемых и упорядоченных знаний о чем-то значимом. В этом смысле, считает Роско Паунд, мы говорим и можем по праву говорить о науке о языке и религии; мы можем говорить о социальных науках и исторической науке. Нынешняя тенденция к более узкому использованию термина “наука” возникла благодаря философам-позитивистам последней четверти XIX века. Они считали, что реальность заключается в законах, аналогичных законам математической астрономии и физики. Но обратите внимание, пишет Роско Паунд, как меняются формы мышления и речи. В семнадцатом и восемнадцатом веках люди думали и говорили не о науке, а о философии. Декарт писал о физике как о философии. Великая книга Ньютона по физике называется “Математические принципы естественной философии”.
ЧТО ТАКОЕ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ?
Точно так же то, что мы сейчас называем естественными науками, говорит Роско Паунд, в XVIII веке и даже позже называлось натурфилософией. До недавнего времени этику также называли моральной философией, где мы сейчас говорим о моральной науке; а психологию называли ментальной философией, а сейчас это скорее ментальная наука.
В девятнадцатом веке, замечает Роско Паунд, когда эволюция и исторический метод были в моде, люди говорили о естественной истории, тогда как сейчас они говорят о биологических науках. Таким образом, люди последовательно рассматривали эти отрасли знания как философию, историю и науку. Точно так же люди считали различные организованные системы знаний о социальных явлениях философией (семнадцатый и восемнадцатый века), историей.
Раньше юриспруденция считалась философией права. Остин говорит об “общей юриспруденции, или философии позитивного права”. Но мы вполне можем отличить философскую юриспруденцию от философии права, так же как мы можем отличить историческую юриспруденцию от истории права. Философская юриспруденция - это одна из форм или сторон науки о праве, организованная философским методом и направленная главным образом к идеальному элементу права и к философской критике правовых институтов, правовых доктрин и правовых предписаний. Философия права - это одна из сторон практической философии; это практическая философия, применяемая к правовому порядку и его проблемам, а также к совокупности авторитетных правовых материалов, с помощью которых мы стремимся поддерживать этот порядок.
Здесь читатель должен обратить внимание на различие между естественными (то есть физическими и биологическими науками) и нормативными (то есть социальными науками) науками — первые имеют дело с тем, что есть, в то время как вторые имеют дело с тем, что должно быть. Однако есть две возможности: (а) Мы можем изучить попытки реализовать желаемое "должно быть" как то, что есть, или (б) мы можем изучать это то, что есть, исходя из теорий о том, каким оно должно быть.
Еще одно распространенное утверждение состоит в том, что науки права не существует, есть только искусство выносить решения по делам, или консультировать стороны в судебном процессе, или предсказывать ход судебных и административных действий. Искусство - это специализированный способ делать что-либо. Несомненно, отправление правосудия - это искусство. Но существует организованная совокупность знаний об авторитетных материалах, с помощью которых оно осуществляется, о том, как оно осуществляется, как оно может осуществляться и как оно должно осуществляться. Изучение этого искусства и того, как оно осуществляется, вероятно, будет более эффективным, если человек разбирается в науке.
Что касается термина “закон” в том виде, в каком мы используем его в английском языке, и то же самое в значительной степени верно для соответствующего слова в других языках, мы имеем в виду любую из трех вещей, а иногда и все три.
Исторически сложилось так, что самое древнее и продолжительное использование термина “закон” в юридической литературе означает совокупность законов, всю совокупность правовых предписаний, которые действуют в данном политически организованном обществе.
Но в более широком смысле это слово может означать совокупность авторитетных оснований или руководств для судебных и административных действий и, следовательно, предсказаний таких действий, установленных или признанных в таком обществе, включая предписания, технику и общепринятые идеалы. В этом смысле юристы говорят о “правовых системах” и “правосудии в соответствии с законом”. Обычно мы также используем это слово в этом смысле, когда говорим о “сравнительном правоведении”.
Мы имеем в виду совокупность полученных или подтвержденных материалов, на основании которых должны быть приняты судебные решения и которые в целом принимаются. В дальнейшем, следуя логическому, а не хронологическому порядку, Роско Паунд обещает называть это “законом во втором смысле”.
Бенджамин Кардозо (1870-1938)
В другом смысле термин “закон” используется для обозначения правового порядка (ordre juridique, Rechtsordnung). Он используется для обозначения режима упорядочения человеческой деятельности и регулирования человеческих отношений посредством систематического применения силы политически организованного общества. Однако и здесь существует более широкая идея. Правопорядок - это специализированная фаза социального контроля. С одной стороны, это режим упорядочивания поведения посредством социального давления, поддерживаемого силой политической организации. Если мы немного углубимся в историю права, то придем к режимам социального давления, не имеющим такой поддержки. Чтобы объединить феномены развитых обществ с феноменами более примитивных социальных порядков, юристы-историки использовали термин “закон” для обозначения всего режима социального контроля. Слово “закон” используется в значении правового порядка, когда мы говорим об “уважении к закону” или о “конце закона”. Таким образом, когда мы говорим об уважении к закону, мы подразумеваем уважение к правовому порядку. Можно, например, с уважением отнестись к музыкантам... Я буду говорить о правовом порядке как о “законе в первом смысле”, используя логическую, а не историческую последовательность.
Еще в одном смысле многие, кто пишет о “законе”, имеют в виду то, что судья Кардозо научил нас называть “судебным процессом”. В этом смысле закон используется для обозначения процесса разрешения противоречий независимо от того, происходит ли это на самом деле или должно происходить по замыслу. К этому сегодня мы должны добавить то, что вполне можно назвать “административным процессом”, то есть процессом административного определения того, происходит ли он на самом деле или должен происходить так, как предполагается. Термин “закон” используется в этом смысле в большинстве современных работ неореалистов, а также в таких заявлениях, как заявление профессора Карла Ллевеллина, который включает в понятие “закон” все, что делается официально.
Продолжение следует