Здравствуйте. Меня зовут Максим Коростелёв, управляющий партнер юридической фирмы Korostelev & Partners, кандидат юридических наук и бакалавр английского права (University of London). Мы предоставляем консультации предпринимателям, инвесторам и основателям стартапов по вопросам купли-продажи бизнеса (M&A), венчурных инвестиций (VC) и инвестиционных фондов, а также помогаем в структурировании и завершении подобных сделок, защищая интересы наших клиентов в суде или арбитраже. В этой статье мы обсудим, как можно структурировать сделку по продаже бизнеса или доли в бизнесе в форме общества с ограниченной ответственностью (ООО).
Если бизнес организован в форме ООО, приобретение доли в бизнесе юридически подразумевает покупку доли в уставном капитале ООО, а полная покупка бизнеса означает приобретение 100% долей в уставном капитале этого общества.
В данной статье мы сосредоточимся на так называемом cash out. Понятие cash in мы рассмотрим в отдельной статье.
Cash out - это понятие из области корпоративных финансов, которое обозначает ситуацию, когда инвестор (покупатель) приобретает у продавца (участника ООО) бизнес полностью или долю в бизнесе. Сделка осуществляется между ними, и доля или часть доли в уставном капитале ООО передается от продавца к покупателю, а покупная цена уплачивается покупателем продавцу.
Cash in - это понятие из области корпоративных финансов, которое обозначает, что инвестор планирует вложить средства в конкретную компанию в обмен на долю в ней; при этом денежные средства от такой инвестиции передаются инвестором непосредственно в саму компанию, а не ее участникам или акционерам.
Предположим, вы предприниматель, инвестор или основатель, который решил продать или приобрести долю или часть доли в уставном капитале ООО. Что необходимо знать (базовая информация):
- Сделка по купле-продаже доли в уставном капитале ООО требует нотариального удостоверения. Есть исключения, когда нотариальное удостоверение сделки не требуется, например, когда доля участника передается обратно самому обществу в определенных случаях или переходит (распределяется) от общества к его участнику (участникам);
- Доля или ее часть в уставном капитале ООО переходит к приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). Срок внесения записи в ЕГРЮЛ налоговой инспекцией составляет 5 рабочих дней с момента поступления документов от нотариуса. В ЕГРЮЛ фиксируются, в том числе, уставный капитал ООО, размеры долей участников в уставном капитале и обременения доли (например, залог, если он оформлен);
- В уставе ООО и законе об ООО могут быть ограничения на распоряжение долями — важно их учитывать. (1) Преимущественное право покупки доли другими участниками при ее отчуждении третьему лицу, не являющемуся участником ООО (действует в соответствии с законом; в настоящее время внесен законопроект об отмене обязательного преимущественного права в силу закона; если он будет принят, устав будет предусматривать, применяется ли преимущественное право в данной компании или нет); (2) Запрет на отчуждение доли третьему лицу, не являющемуся участником ООО — может быть установлен уставом; (3) Необходимость получения согласия других участников или самого ООО на отчуждение доли — также может быть установлено уставом. Вдобавок (4) дополнительные ограничения на распоряжение долями могут быть установлены корпоративным договором (договором об осуществлении прав участников) или иным соглашением (например, соглашением о предоставлении опциона).
Какие структуры сделок по купле-продаже долей в уставном капитале ООО существуют?
Простой нотариальный договор купли-продажи с непосредственным исполнением сделки
Если ваша цель — просто передать долю аффилированному с вами лицу (например, родственнику) или перераспределить доли в уставном капитале ООО между партнерами в соответствии с бизнес-договоренностями, и при этом временной разрыв между подписанием и закрытием сделки отсутствует, то вам подойдет самая простая структура сделки — заключение основного договора купли-продажи (ДКП) доли у нотариуса. Нотариус может подготовить такой договор на основе своей формы — достаточно предоставить ему данные о продавце, покупателе, самом обществе и доле. Сторонам останется только проверить его и внести изменения, если они необходимы.
После этого нотариус в течение двух рабочих дней, если больший срок не установлен договором, подает в электронном формате заявление о регистрации изменений в составе участников ООО и их долях в ЕГРЮЛ. Покупатель может произвести оплату доли как до, так и после регистрации в ЕГРЮЛ — это зависит от договоренностей сторон, но данное условие нужно отразить в ДКП. Нотариус не обязан проверять оплату доли по ДКП, но это важно для последующих сделок с долями и юридической чистоты сделки.
Подписание сделки указывает на дату, когда договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО подписан сторонами и нотариально удостоверен.
Закрытие сделки означает дату, когда совершаются юридические и фактические действия, направленные на непосредственную передачу доли в уставном капитале ООО от продавца к покупателю.
Если сделка по купле-продаже доли в ООО носит рыночный характер, стороны не связаны между собой, и каждая из сторон стремится минимизировать свои риски в сделке, а также если между моментом подписания и закрытия сделки имеется временной разрыв, то на практике используются более сложные структуры сделок. Рассмотрим каждую из них более детально.
Предварительный договор купли-продажи + основной договор купли-продажи
В рамках данной структуры сделки стороны изначально заключают предварительный ДКП на долю в уставном капитале ООО, который содержит условия и срок, в течение которого стороны обязуются заключить основной договор. Предварительный договор составляется в той же форме, что и основной — нотариальной. По сути, предварительный договор в данной структуре обозначает подписание сделки, а основной — ее закрытие, поскольку после подписания основного ДКП нотариус передает заявление на регистрацию перехода прав на долю в ЕГРЮЛ. Если одна из сторон после этого откажется заключать основной договор, другая сторона может потребовать его заключения в судебном порядке. Временной разрыв между подписанием и закрытием может возникнуть, например, из-за необходимости выполнения определенных действий сторонами или наступления определенных обстоятельств, например, продавец должен устранить выявленные в ходе due diligence риски бизнеса или провести реструктуризацию, а покупатель должен получить согласования на сделку (например, одобрение от ФАС или Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций). Эти действия или обстоятельства, которые должны произойти между подписанием и закрытием, обычно представляют собой отлагательные условия (conditions precedent) для завершения сделки. Если они не будут выполнены, стороны не обязаны закрывать сделку.
Due diligence — это процедура комплексной проверки (аудита) компании перед ее приобретением (или покупкой доли в ней). Проверка может охватывать юридические, финансовые, налоговые и технологические аспекты.
Согласно предварительному договору стороны предполагают заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, описанных в предварительном договоре.
Пункт 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Почему нельзя сразу подписать основной ДКП, но подать на регистрацию перехода прав на долю в ЕГРЮЛ позже, после выполнения сторонами всех необходимых действий между подписанием и закрытием?
Дело в том, что нотариус, который подает заявление о регистрации перехода прав на долю в уставном капитале ООО, обязан сделать это в течение двух рабочих дней после удостоверения, если больший срок не установлен договором. Хотя стороны могут установить больший срок (хотя, если срок выражен месяцами, нотариус может отказать в удостоверении договора, чтобы не удерживать его на контроле), с отлагательными условиями все сложнее. Нотариус не является стороной договора, несмотря на выполнение определенных удостоверительных функций, связанных с ним. Поэтому он или она не обязаны проверять выполнение отлагательных условий, запрашивать дополнительные документы и вникать в бизнес и коммерческие соглашения между сторонами. Именно поэтому все эти вопросы регулируются предварительным договором.
Рамочный договор купли-продажи по российскому праву + распорядительная сделка
Рамочный договор (договор с открытыми условиями) представляет собой соглашение, которое определяет общие условия обязательств сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены путем заключения отдельных соглашений, подачи заявок одной из сторон или иным образом, основанным либо на исполнении рамочного договора.
Пункт 1 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Такая структура сделки напоминает предварительный договор + основной договор, но с той разницей, что рамочный договор не требует обязательного нотариального удостоверения и заключается в простой письменной форме. Основной ДКП, заключаемый во исполнение рамочного договора, оформляется в нотариальной форме и часто носит характер краткой распорядительной сделки, основное содержание которой состоит в передаче покупателем денежных средств (покупной цены) продавцу, а продавцом — доли покупателю. Все ключевые коммерческие условия сторон относительно бизнеса содержатся в рамочном договоре.
Рамочный договор имеет значительный недостаток: в случае отказа одной из сторон заключить распорядительную сделку (основной ДКП) принудить эту сторону судом заключить его не удастся. Передача доли на основании самого рамочного договора также невозможна. Однако это может рассматриваться как преимущество — для той стороны, которая хочет получить возможность выхода из сделки после подписания. В случае нарушения обязательства заключить распорядительную сделку и передать долю другая сторона, вероятно, может вместо принуждения требовать от нее других санкций по рамочному договору, например, возмещения убытков, но это также может быть под вопросом — если в суде сделка будет квалифицирована как предварительный договор, она может быть признана недействительной за отсутствие нотариального удостоверения.
Рамочный договор по иностранному праву + распорядительная сделка по российскому праву
В тех случаях, когда стороны желают, чтобы сделка купли-продажи доли подпадала под действие иностранного права, рамочный договор может быть составлен с применением иностранного права. Однако распорядительная сделка в любом случае должна подчиняться российскому праву в силу требований законодательства России, обусловленных необходимостью нотариального удостоверения сделки, касающейся отчуждения доли.
Распорядительная сделка в данном случае будет представлять собой основной ДКП, который непосредственно будет служить для передачи доли. Все коммерческие условия сторон будут указаны в рамочном договоре по иностранному праву (это и является одной из целей сторон — вынести коммерческие условия на регулирование иностранного права), поэтому распорядительная сделка составляется в краткой форме.
Рамочный договор по иностранному праву, как правило, не требует нотариального удостоверения (что зависит от положений конкретного иностранного права). Чаще всего стороны выбирают английское право в качестве международного стандарта при выполнении подобных сделок. Однако такой рамочный договор не имеет рисков, присущих рамочному договору по российскому праву (описанным выше). С другой стороны, его реализация может оказаться невыгодной в случае нарушения одной из сторон обязательства заключить распорядительную сделку; однако добросовестная сторона может использовать иные средства защиты, предусмотренные действующим иностранным правом и соглашением (возмещение убытков, имущественные потери, обращение взыскания на залог или иное обеспечение, если таковое имеется и т.д.).
Российские резиденты (граждане и юридические лица) по общему правилу не вправе применять иностранное право в своих правоотношениях. Однако это разрешено, если в их соглашении имеется иностранный элемент. Иностранный элемент может заключаться в: (1) участниках сделки — одной из сторон является иностранный гражданин или юридическое лицо; (2) объекте правоотношения — в данном случае объектом является доля в уставном капитале ООО, поэтому иностранный объект в этом случае отсутствует; (3) юридическом факте — то есть в действии или событии, порождающем возникновение, изменение или прекращение гражданского права.
Опцион на заключение ДКП доли
Опцион является соглашением сторон, по которому одна из сторон (держатель опциона) получает право, но не обязанность, что-то купить (товары, работы, услуги) у другой стороны (опционодателя), которая обязуется это продать, либо наоборот; держатель опциона получает право, но не обязанность, что-то продать опционодателю, который обязан это купить.
Другими словами, опцион представляет собой некую опцию, которой может воспользоваться (или не воспользоваться) покупатель или продавец. Опцион такого типа, когда держатель опциона вправе что-то приобрести, а опционодатель обязан это продать, называется колл опционом (call option), а опцион такого типа, когда держатель опциона вправе что-то продать, а покупатель обязан это приобрести, называется пут опционом (put option).
Как опционы применяются в сделках купли-продажи долей в уставном капитале ООО?
В отличие от предварительного договора или рамочного договора, где обе стороны (продавец и покупатель) обязаны закрыть сделку, держатель опциона ничем не связан и может в любой момент отказаться от сделки, не реализовав опцион. Колл опцион может быть использован в тех ситуациях, когда покупатель намеревается купить долю, но его окончательное решение об этом зависит от неясных на данный момент обстоятельств. Пут опцион чаще применяется в совместных предприятиях, где партнеры совместно владеют долями в ООО и хотят иметь возможность продать свою долю другому партнеру или нескольким, если наступят определенные условия.
Опцион может быть предоставлен за плату или без, в том числе в отношениях между коммерческими организациями (имеется в виду именно плата за предоставление опциона, а не стоимость доли за ДКП — она в любом случае должна быть уплачена).
Колл и пут опционы на долю в уставном капитале ООО также подлежат нотариальному удостоверению. Для этого сначала удостоверяется соглашение о предоставлении опциона (безотзывная оферта), а затем, при реализации опциона, держатель опциона должен снова прийти к нотариусу и удостоверить акцепт безотзывной оферты.
Какую структуру сделки выбрать?
Основные преимущества и недостатки каждой из структур сделки были описаны выше. Выбор конкретной структуры зависит от множества факторов, включая коммерческие договоренности сторон, юридические, финансовые и налоговые аспекты бизнеса. В выборе структуры сделки, подготовке документации, ведении переговоров и закрытии сделки вам помогут юридические консультанты по сделкам.
Подписывайтесь на мой телеграм-канал, если хотите получать больше аналитики, лайфхаков и новостей законодательства и судебной практики в области юридического сопровождения инвестиций и крупных сделок, корпоративных конфликтов и интересных кейсов из бизнеса.
Получить больше информации о юридической фирме Коростелёв и партнёры, наших услугах и проектах можно на сайте.