Предметом договора подряда согласно п. 1 ст. 657 ГК является 1) изготовление вещи, 2) переработка (обработка) вещи, 3) выполнение иной работы с передачей её результата заказчику. Исходя из определения, указанном в п. 1 ст. 656 ГК предметом договора подряда является выполнение определенной работы по заданию заказчика. И.А. Маньковский, С.С. Вабищевич указывают, что предметом договора подряда является результат выполняемой работы – индивидуально-определенная вещь, изготовленная подрядчиком и не существовавшая в натуре до заключения договора, а так же выполняемая подрядчиком переработка, обработка, изменение вещи, которая к моменту заключения договора находится во владении заказчика и результатом таких работ явлется имущество заказчика в измененном виде. Т.е. ими выделено 2 вида предмета договора подряда – 1) создание новой вещи, 2) изменение существующей вещи. Однако, все-таки стоит учесть, что п. 1 ст. 657 ГК содержит указание на предмет договора как на работу, а не на вещь. Соответственно, предметом договора является выполнение работ, а не конечная вещь. Т.М. Халецкая указывает, что предметом договора подряда является – возмездное выполнение определенной работы, направленной на достижение конкретного овеществленного результата и передача её заказчику. С.П. Протасовицкий считает, что единство мнений касательно предмета договора подряда в литературе отсутствует.
Схожим по предмету является встречающийся в правопринименительной и судебной практике РФ непомименованный (безымянный) договор толлинга (от англ. Toll – пошлина). (см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2019 по делу № А40-126885/19-85-763, постановление первого Арбитражного Апелляционного суда от 07.02.2020 по делу № А79-15148/2018, постановление этого же суда от 09.07.2018 по делу №А79-566/2018). Данный договор представляет собой соглашение, в силу которого одна сторона (переработчик) обязуется выполнить работу по переработке давальческого сырья и передать другой стороне договора (давалец) готовую продукцию. При этом, легального определения настоящего договора не предусмотрено ни в ГК, ни в ГК РФ. Договор толлинга имеет два вида – 1. внутренний, 2. внешний.
Договор толлинга раннее фигурировал в белорусском законодательстве, например, в Законе «О Таможенном тарифе», который по настоящее время утратил силу, встречается такая формулировка как «договор, предусматривающий переработку давальческого сырья (толлинговые операции)».
При этом, нераздельно от предмета является передача результата такой работы. Данный вывод можно сделать на основании вышеуказанных норм. Так же по договору подряда изготовляемые вещи могут область определенно-родовыми признаками (например, при изготовлении нескольких однородных вещей). Данный факт не ограничивается самим законодательством. Так, предметом договора подряда не может является создание, обработка недвижимости, т.к. такие действия образуют признаки договора строительного подряда, предмет которого сформулирован в ст. 696 ГК.
При этом, предмет должен соответствовать некоторым требованиям, например – требованиям законодательства согласно ст. 2, Главе 9, 37 ГК и иным положениям ГК. Так, например, не могут быть изготовлены вещи, которые содержатся в Республиканском списке экстремистских материалов. Т.к. Законом РБ «О противодействии экстремизму», УК, КоАП такие деяния предусматриваются как неправомерные, имеющие признаки, образующие состав преступления или административного правонарушения в зависимости от состава и обстоятельств совершения деяния, влекующие причинение вреда объектам и отношениям, взятыми под охрану данными НПА. Так же согласно Закону РБ «Об оружии» к обороту запрещено оружие, предусмотренное в ст. 8 настоящего Закона. Соответственно, действия по созданию оружия не могут являться предметом договора подряда.
Предмет договора подряда должен соответствовать требованиям
ст. 129 ГК – оборотоспобности вещи в обороте. Соответственно, изготовление некоторых вещей допускается при наличии некоторых условий (например, достижение совершеннолетнего возраста, наличие определенной правоспособности). Т.е. для изготовления вещи, ограниченной в обороте требуется - 1) наличие допускаемого субъективного состава или 2) наличие специального разрешения.
Одной из проблем квалификации договора на выполнении работы (деятельности) является неясность определения его предмета – выполнение работы или оказание услуги. На практике часто возникают случаи затруднения квалификации соответствующего договорного правоотношения, а именно являются ли дейтствия подрядчика/исполнителя услугой или работой. Подгруща В.В. указывает, что определение договора возмездного оказания услуг, представленное в ГК является неоднозначным и требует толкования. Считаю необходимым осветить и более подробно разобрать данное разногласие.
Согласно ст. 30 Налогового кодекса РБ (далее – НК) услуга – это деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Работа согласно этой же норме это деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц. Однако, данные определения не содержатся в самом ГК, а приведены в НК. Так, стоит отметить ст. 1 Закона РК «О защите прав потребителей», согласно которому работа – деятельность, направленная на удовлетворение потребностей потребителя, результаты, которой имеют материальное выражение. Определение услуги данное в настоящем законе аналогично, кроме того, что её результаты имеют нематериальное выражение. Понятие работ и услуг сожержится не только в НК, но в Законе «О государственных закупках товаров (работ, услуг)», так согласно ст. 1 данного Закона работы – деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть использованы для удовлетворение потребностей заказчика; услуги – деятельность, результаты которой не имеют материального выражени, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Помимо, этого стоит обратить внимание на определения, представленные в Общегосударственном классификаторе продукции по видам экономической деятельности, так в соответствии с пп. 2.3. п. 2 услуга это результат непосредственного взаимодействия исполнителя и потребителя, а так же результат собственной деятельности исполнителя по удовлетворению потребности исполнителя.
Анализируя приведенные понятия следует выделить общий аспект, а именно и работа, и услуга это деятельность. В толковом словаре
Д.Н. Ушакова деятельность представляет собой работу, систематическое применение сил в какой-нибудь области. Соответственно, работа и услуга предствляют собой совершение определенных действий, прикладывание усилий, влекущих возникновение определенного результата.
Отличие исходя из приведенных определений являются применение их результатов и свойства. Результаты услуги не имеют материального вида, и потребляются и реализуются в процессе их оказания, в отличие от работ. Опираясь на судебную практику стоит отметить следующее содержание постановления от 27.02.2023 № 18АП-18361/2022 Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда – «В отличие от договора подряда договор возмездного оказания услуг в качестве объекта обязательства предусматривает неовеществленный результат действий исполнителя», «В договоре подряда оплате подлежит овеществленный результат (изготовленная вещь, произведенная работа и т.д.», «В возмездном оказании услуг оплачивается не результат, а сама услуга, действия услугодателя, потребляемые заказчиком в процессе их оказания».
Согласно постановлению Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.05.2017 №Ф07-3910/2019 «из буквального толкования данных норм (ст. 702, 779) следует, что договор подряда отличается от договора возмездного оказания услуг тем, что результат деятельности подрядчика имеет овеществленный результат…по договору подряда ценностью для заказчика представляет результат работ, а в договоре возмездного оказания услуг – ценностью являются сами действия».
Головкина Д.В. указывает, что еще в римском праве имелось размытое понятие услуг. Б.А. Борисов определяет, что услуги имеют нематериальную сферу – транспорт, юриспруденция, медицина. Ю.Х. Калмыков указывает, что договор подряда является видом договора возмездного оказания услуг, а не наоборот. Головкиной Д.В. приводится мнение о наличии разногласия в отношении определений работ и услуг, и наоборот – их слияние, либо установление одного договора, как вид другого договора. Так например, ей приведено мнение о разграничении данных определений – тезис
Я.Ф. Фартхутдинова, который гласит, что услуга это та же работа, однако выраженная в иной форме, а именно наличие полезного эффекта, но при этом, деятельность может выражаться и в совершении таких действий, которые не создают материальные ценности, но имеют полезные свойства.
А.В. Дроздова указывает, что услуга в гражданско-правовом регулировании делится на 2 вида – 1. Воплощающиеся в товар,
2. Не оставляющая овеществленных результатов, существующих отдельно от исполнителей услуг (т.н. личные услуги). Головкина Д.В. выделяет такие способы определения предмета договора о деятельности как: 1) наличие овеществленного результата. Еще белорусский юрист А.В. Бобков писал, что отличие подряда от иных смежных договоров, это передача овеществленного результата, такого же мнения Ю.Б. Гонгало, Е.С. Полонейчик. Д.В. Мурзин так же в приведенных им отличиях предмета договора подряда от возмедного оказания услуг высказывает, что оказание услуг является деятельностью, не имеющая овеществленный результат, так же добавляя, что по выражению М.И. Брагинского предметом договора подряда – «сделать», а оказания услуг – «делать». А.В. Дроздова указывает, что необходимо говорить о «полезном эффекте» услуги, а не результате.
Указание о полезном эффекте услуги содержится так же в работе Т.А. Горупа. Н.О. Марковой было выражено мнение, что «ценность оказания услуг придает полезность действия, но не абстрактная, а обеспечивающая удовлетворение конкретного интереса», «полезный эффект оказываемой услуги «поглощается» лишь конкретным субъектов, и в силу этого не может быть передано третьим лицам, причем независимо от того, объективизируется ли результат в какой-либо форме», так же она рассматривает образование полезного эффекта в результате непосредственного воздействия на индивидуальную сферу, нельзя рассматривать полезный эффект, достигаемой услуги, как благо, ценность в обороте сквозь призму субъективных ожиданий заказчика, соответственно полезный эффект стоит рассматривать сочетанием объективных индивидуальных характеристик сферы приложения усилий, так же данным автором сделан вывод, что например, при оказании магических услуг отсутствует полезный эффект, а значит ГК РФ не регламентирует данную услугу, по причине отсутствия полезного эффекта. При этом, Калимов Д.А. указывает, что сама услуга является благом. На основании данных, мнений можно предположить, что обязательным элементом услуги является наличие полезного эффекта. Соответственно, возникает вопрос, как в данном случае будет осуществляться правовое регулирование, ведь магическая услуга не носит овеществленный характер, а значит по правовой сущности не является выполнением работы (договором подряда). Стоит отметить, что «полезный эффект» является лишь доктринальным и научным аспектом, так законодательство не определяет данное условие, как обязательное.
Обратить внимание стоит на мнение Брагинского М.И., который указывал, что результат обладает особенностью – наличие материальной формы, цель подряда состоит в том что по договору подряда при передачи результата работы заказчик приобретает в отношении результата право собственности (хоз. ведения, опер. ведения). Так же Калимов Д.А. писал, что итогом работ обычно является изделие или иного рода результат, имеющий овеществленную форму, в отличие от услуги. И ведь, действительно, этот аспект в частности определяет правовое положение и регулирование результата работы. Например, на результат работы распространяется риск случайной гибели имущества, а на услугу нет. Так же стоит отметить, что по договору подряда для заказчика важен результат работы, в отличие оказанной услуги. Стоит отметить мнение С.П. Протасавицкого, который отмечал, что для заказчика важен не только результат работы, а так же срок её выполнения. Можно говорить, что услуга должна быть оказана качественно, ведь такое требование содержится в законе, однако про результат оказанной услуги речи не идет. Например, из судебной практики РФ – постановление шестого кассационного СОЮ от 19.10.2022 по делу № 88-22011/2022, согласно которому «предметом договора возмездного оказания услуг не может являться принятие положительного для заказчика судебного акта…предметом данного договора называет (федеральный законодатель, ГК) совершение определенных действий, или осуществление определенной деятельности…определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результат, ради которого он заключался».
Однако, наличие материального результата в какой-то степени и противоречит определениям, приведенным в законодательства, например, согласно п. 1 Правил бытового обслуживания потребителей – «изделие это вещь…либо изготовленная исполнителем в результате оказания бытовой услуги». Само употребление слова «изготовленная» при буквальном толковании как раз и означает её создание, что является материальным результатом при оказании такой услуги.
Согласно определениям, содержащихся в ГК Беларуси по договору подряда подрядчик обязуется передать результаты работы, а по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется оказать услугу. Т.е. исходя из определений можно подчеркнуть, что работы выполняемые по подряду имеет материальный окрас и форму, в отличие от услуги, которая является нематериальной формой выражения деятельности. А значит учитывая вышеизложенное можно предположить, что работа имеет определенные этапы осуществления, в отличие от услуги, ведь каждый этап скорее всего будет представлять собой отдельную услугу.
С.П. Протасовицкий указывал, что предметом договора подряда является возмездное выполнение определенной работы и передача её результата, на основании чего сделал вывод, что предмет договора подряда состоит из 2 элементов – 1. Подлежащая выполнению работа, 2. Передача результата заказчику. Гарипов А.Р. указывает, что различия между договором найма услуг и подряда в римском праве является, то что по договору подряда всегда достигался экономический результат, а в договоре найма услуг акцент сдвигался на регламентацию самого процесса выполнения работ или услуг.
2) Разграничение по отделимости результат. Головкина Д.В. указывает, что по договору возмездного оказания услуг результат нельзя отделить, в отличие от подряда, потому что подрядчик обязуется передать результат работы заказчику.
Сама деятельность по договору подряда не важна, в отличие от договора возмездного оказания услуг, по той же причине, что заказчику передается результат работы, а услуга оказывается в процессе. Ей так же было дано определение работы, которая представляет собой действия, целью которых являются получение определенного материального отделимого результата, а услуги следует трактовать как действия, которые могут давать определенный полезный эффект, в том числе и материальный, однако неотделим от самих действий.
Стоит взять во внимание так же определение услуги, сформулированное Л.Э. Мартиросовой – услуга представляет собой разновидность объектов гражданских правоотношений, выражается в виде определенной правомерной операции, ряда целесообразных действий исполнителя, или деятельности, имеющей нематериальный эффект, неустойчивый вещественный результат либо овеществленный результат, который характеризуется свойствами осуществимости, неотделимости от источника, моментальной потребляемости, неформализованности качества.
Приведенное определение содержит в себе формулировку «либо овеществленный результат, который характеризуется свойствами осуществимости, неотделимости от источника, моментальной потребляемости, неформализованности качества». Как было приведено выше основное отличие услуги от работы – неовеществленный результат. Данный критерий присутствует не только в работах ученых, но и в судебных актах. Однако, данный автор в своем определение допускает наличие овеществленного результата, но с определенными признаками. Стоит учесть, что в данном случае имеется разногласие в отличие от иных закрепленных мнений, касающихся результата услуги.
Завершая предложенное разграничение Д.В. Головкиной высказано мнение – при отнесении договора к подряду или возмездному оказанию услуг следует руководствоваться конечной целью, которую при заключении договора преследует заказчик, т.е. результат, который желает достигнуть заказчиком, в большинстве случаев такой критерий, как наличие по результатам подрядных работ определенного овеществленного результата является определяющим (а именно вещи как самостоятельного объекта гражданских прав). В противовес стоит привести мнение профессора, д.ю.н, заслуженного юриста Беларуси В.Ф. Чигира, который указывал, что считает что по договору подряда капитального строения предметом является не результат работы строительной организации, а выполнение ей определенной деятельности. Однако, наличие овеществленного результат не отменяет.
При всем этом, стоит заметить разногласие мнений Д.В. Головкиной и Н.О. Марковой, ведь первый автор в своем предложенном трактовании определения услуги указывает, что действия могут повлечь полезный эффект. В данном случае содержание такого слова в определение, дает основания, чтобы считать его диспозитивным. Т.е. наличие «полезно эффекта» не обязательно при оказании услуги. Н.О. Маркова трактует наличие «полезного эффекта» как обязательное условие для услуги (см. пример про оказании магических услуг).
Соответственно, на основании всего вышеизложенного полагаю возможным считать, что «наличие полезного эффекта» не является обязательным требованием при квалификации услуги, поскольку такой критерий выделен, потому что чаще встречаемые услуги носят такой эффект. Так же считаю возможным говорить о том, что данная проблематика имеет очень древние корни, поскольку со времен Римской империи – выделен четкого разграничения не было. Однако, стоит сделать вывод, что при квалификации объекта правоотношения услугу и работы стоит разделять по признаку материального результата, если иное не предусмотрено законом (как например, упомянутыми правилами бытового обслуживания потребителей).