Когда российская компания желает организовать производство оригинальной продукции за рубежом с целью её реализации на внутреннем рынке (или на рынках третьих стран, например, ЕАЭС), перед ней встаёт выбор одной из трёх форм сотрудничества с иностранным производителем (опционально китайским заводом) – ODM, OEM или CM? Оригинальное производство по дизайну заказчика (OEM), оригинальное производство по дизайну производителя (ODM) и контрактное производство (CM) — три ключевых концепции, которые следует понимать бизнесменам и их профессиональным консультантам при поиске производителя и поставщика контрактной продукции, переговорах и юридическом оформлении сделки.
Все три соглашения предполагают оказание зарубежным производителем определённых производственных услуг или, с юридико-технической стороны, содержат нормы подряда. Но удельный вес подряда в данных соглашениях разный. Если формат OEM предполагает существенную модификацию производителем своей продукции, то ODM предполагает минимальные или косметические изменения оригинальной товарной линейки. В случае же CM речь идёт о производстве уникальной продукции, полностью разработанной заказчиком. Говоря образно, ODM и CM соглашения на производство за рубежом — это шаг влево и вправо от концепции OEM.
ODM соглашение
ODM или Original Design Manufacturing Agreement дословно означает 'договор на производство оригинального дизайна', более точно перевести ODM можно как договор, контракт или соглашение на оригинальное производство по дизайну производителя. Это означает, что в данном формате производитель - фабрика или завод – в значительной степени основывается на своих существующих (оригинальных) продуктах.
Если выразиться иначе, в соответствие с ODM соглашением иностранный производитель разрабатывает и производит свою продукцию, но изменяет её дизайн (внешний вид и маркировку) на основе спецификаций заказчика, причём изменения носят минимальный косметических характер. Настроенная таким образом продукция в итоге поставляется заказчику.
Как и в соглашениях о продвижении под своим брендом (PLA), в ODM-формате в обязанности иностранного производителя помимо косметических изменений входит только маркировка продукции логотипами заказчика, т.е. её ребрендинг.
Но если соглашение о частной марке является договором схожим с дистрибьюторским, который обеспечивает выход производителя на зарубежный (российский) рынок, то в рамках ODM контракта производитель по сути только продаёт свою продукцию заказчику и её дальнейшая судьба, как и судьба самого заказчика, ему не интересны.
Когда заказчик сотрудничает с ODM-фабрикой, он приобретает товары, которые данный производитель уже производит. Ожидается, что покупатель разработает или будет иметь собственную упаковку и брендинг. Иногда покупатель может даже не менять брендинг или упаковку и продавать ее так, как предоставляет завод; в других случаях покупатель может запросить незначительные косметические изменения, такие как цвет и добавление логотипов. Необходимо отметить, что между OEM и ODM существует серая зона в зависимости от того, сколько настроек заказывает покупатель, но, если говорить проще, ODM просто продвигает существующий продукт.
Китайские постоянно действующие выставки, такие как Global Sources и Кантонская ярмарка Canton Fair, являются отличными примерами ODM производства. На каждой из этих выставок есть тщательно продуманные стенды, на которых демонстрируется продукция фабрик, которые потенциальные покупатели могут приобрести как есть или с доработкой и продать в своих странах. Китай уже давно является лидером производства ODM, оставляя позади другие страны. Большинство производителей за пределами Китая, как правило, являются контрактными производителями, о которых мы поговорим в другой статье.
Отметим, что самая большая проблема ODM связана с интеллектуальной собственностью и с тем, кто владеет правами на дизайн контрактной продукции. Даже с учетом разработанных заказчиком настроек дизайна данный вопрос интеллектуальной собственности остаётся открытым. Поскольку весь или почти весь дизайн разработан производителем, то и права интеллектуальной собственности принадлежа последнему, а авторские права на брендинг принадлежат заказчику.
Это может создать определённую проблему в отношениях сторон ODM-сделки, поскольку покупатель не может быть уверен, что производитель не продаст аналогичную продукцию другим покупателям. Для решения этой проблемы в соглашения ODM следует включать специальные оговорки, которые могут помешать производителю использовать настройки и брендинг заказчика. Но и они, скорее всего, не помешают производителю продавать ту же или аналогичную продукцию (без настроек заказчика) - в этом состоит особенность данного формата, который, как отмечалось выше, предполагает, что весь или почти весь дизайн разработан производителем, а значит и права интеллектуальной собственности принадлежат ему.
СМ соглашение
В соответствие с CM договором на контрактное производство, на английском языке contract manufacturing agreement российский заказчик полностью разрабатывает продукцию и нанимает иностранного производителя (опционально китайскую фабрику) для её изготовления.
СМ договор является наиболее сложным производственным контрактом, где условия подряда имеют наибольший вес среди всех договорных условий. По сути, это чистый договор подряда, который дополнительно содержит нормы, призванные воспрепятствовать фабрике производить и продавать аналогичную продукцию в будущем - нормы о защите интеллектуальной собственности и о неконкуренции.
Контрактное производство – это широкое понятие, которое, если говорить образно, представляет собой шаг за пределы концепции OEM (как отмечалось в начале данной статьи). В рамках OEM новая продукция частично основана на дизайне и/или ноу-хау заказчика, но в большей степени она является продолжением линейки оригинальной продукции изготовителя. В рамках же CM заказчик полностью и детально разрабатывает уникальную продукцию, а производитель выступает чистым
В качестве примера работы по концепции CM можно привести всем известную компанию Apple, которая полностью разрабатывает каждый аспект гаджета iPhone, но обращается к компании Foxconn (Hon Hai Technology Group | Foxconn) для сборки. В случае с Apple, как и в многих аналогичных сделках, заказчик также отдельно разрабатывает и закупает компоненты (узлы) и отправляет их китайскому производителю для использования в конечном продукте.
Вопросы интеллектуальной собственности в СМ-производстве стоят не так остро, как при работе по концепции ODM, поскольку заказчик полностью разрабатывают все аспекты новой продукции и, следовательно, он же будет полностью владеть правами интеллектуальной собственности. Естественно такое положение дел должно быть закреплено юридически корректным CM контрактом, а также патентами и товарными знаками на новую продукцию, если передаваемая производителю интеллектуальная собственность не ограничивается ноу-хау и логотипами.
В качестве резюме
ODM-договор обычно используется на практике, если заказчика в принципе устраивает продукция зарубежного производителя и он желает вывести её на свой рынок под своим брендом с определёнными небольшими или косметическими изменениями, т.е. в виде оригинальных изделий. Если изменения контрактной продукции затрагивают не только дизайн или ребрендинг продукции, но и её функциональные и/или технологические характеристики, то заказчику и иностранному производителю следует обсудить возможность заключения OEM соглашения.
CM-договор обычно используется на практике, если заказчик разработал уникальную продукцию, аналогов которой нет на рынке, и желает заключить договор с иностранным производителем договор подряда на производство и поставку оригинальной продукции.
Кабышев Олег Анатольевич, адвокат, к.ю.н. | curriculum vitae
По вопросам разработки, экспертизы и сопровождения международных ODM, OEM, CM и PLA договоров пишите мне:
+7(962)980-22-53 (WhatsApp Business)
info@miripravo.ru (эл. почта)