1. Что представляет из себя агентский договор?
В международном бизнесе под агентским договором обычно понимается соглашение между производителем или поставщиком какой-либо продукции или услуг (обычно именуемым принципалом / principal) и иностранным агентом, которым последний наделяется полномочиями представлять и/или действовать от имени принципала в отношениях с третьими лицами с целью организации продвижения и сбыта продукции/услуг на местных рынках.
Вероятно, это наиболее популярная правовая схема продвижения товаров и услуг на международных рынках после дистрибьюторского соглашения. В отличие от последних большинство вопросов, связанных с заключением и исполнением агентских договоров урегулированы на международном уровне, см. в том числе:
- Конвенция Unidroit о праве, применимом к агентским соглашениям ~ Convention on the Law Applicable to Agency
- Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров ~ Convention on Agency in the International Sale of Goods (Женевская конвенция)
Синонимы - агентский договор, агентское соглашение, агентский контракт. На английском языке - agency / agent contract или agency / agent agreement. На китайском языке - 代理合約.
В законодательстве различных стран, и в том числе российском, термин 'агент' имеет смысл, отличающийся от того, который иногда придается ему в коммерческом слэнге: он шире в той степени, в какой охватывает служащих, заключающих договоры с третьими лицами от имени их нанимателей (страховой агент, транспортный агент и т.п.). Но он уже в том смысле, что не подразумевает 'коммерческих агентов', которые покупают и продают от своего собственного имени - таких коммерческих агентов обычно называют дистрибьюторами, иногда дилерами.
Дистрибьютор, в отличие от агента, не является представителем принципала в правовом смысле, поскольку он не действует от имени поставщика и не подотчетен ему. Дистрибьютор покупает продукцию у поставщика и перепродает её ради своей прибыли и на свой страх и риск. Чтобы не было сомнений относительно того, что данный контракт является именно агентским, а не дистрибьюторским, рекомендуем включить в текст договора нижеследующие оговорки:
- Агент не вправе заключать договоры с третьими лицами от имени Принципала или иным образом излагать обязанности Принципала перед третьими лицами.
- The Agent has no authority to make contracts on behalf of, or in any way to bind, the Principal towards third parties.
- Принципал может по своему усмотрению принять или отвергнуть любой Заказ, переданный ему Агентом.
- The Principal may accept or reject any individual Order transmitted by the Agent at his own discretion.
Также при разработке агентских контрактов необходимо учитывать, что агентское соглашение создает три вида отношений: между принципалом и агентом; между принципалом и третьим лицом; между агентом и третьим лицом.
Первое является внутренним соглашением между принципалом и агентом, истинным агентским договором. Оно устанавливает права и обязанности этих двух сторон, масштаб полномочий агента и его вознаграждение. Второе является обычным договором купли-продажи, но в него вносятся некоторые черты, обусловленные тем, что продавец заключил договор через представителя. Третье взаимоотношение возникает только в исключительных обстоятельствах.
2. Какие бывают агентские договоры?
Основное разграничение агентских договоров может быть проведено в зависимости от вида продвигаемых благ - контракты на продвижение промышленных изделий (машины, оборудование, станки и проч.) и контракты на продвижение услуг (страховые, профессиональные, медицинские, транспортные, юридические, консалтинговые).
С точки зрения объема полномочий агента следует различать эксклюзивные (или исключительные или единоличные) и неэксклюзивные (неисключительные) агентские договоры.
В зависимости от характера взаимоотношений агента и конечного потребителя контрактной продукции или услуг можно выделить агентские контракты, в соответствие с которыми агент раскрывает или не раскрывает потребителю факт наличия между ним и принципалом агентских отношений.
Агент, раскрывающий сущность своего представительства покупателю, которому он продаёт товары, действует просто как рупор принципала, при условии, что он не превышает свои действительные или мнимые полномочия. Между агентом и клиентом заключается договор купли-продажи, и агент полностью исчезает из правового поля, за исключением тех случаев, когда агент на основании специального сервисного контракта с принципалом осуществляет гарантийное обслуживание проданной продукции и некоторые другие функции.
Если же агент не раскрывает сущность своего представительства, то характер его отношений с потребителями приближается к дистрибьюторским отношениям. В этом случае последние вправе предъявлять агенту претензии в связи с качеством поставленной продукции или оказанных услуг.
В современной международной торговле полномочие, которое принципал предоставляет независимому агенту за границей, обычно выражается в одной из двух форм — на этом основании также можно выделить два типа агентских договоров:
- Контракт, в соответствие с которым агент уполномочен искать на своей территории, вести переговоры и представлять клиентов (покупателей) принципалу, оставляя решение о заключении возможного договора последнему;
- Контракт, в соответствие с которым агент уполномочен искать на своей территории, вести переговоры и заключать договоры с клиентами от имени принципала.
3. Эксклюзивные и неэксклюзивные агентские контракты
Иногда условиями агентского контракта предусматривается, что принципал предоставляет иностранному агенту эксклюзивные или исключительные права на сбыт определенных товаров/услуг на определенной территории, а агент избирает продавца единственным своим контрагентом в данном бизнесе. Такой агентский контракт называется эксклюзивным или исключительным. Территория, на которой могут предоставляться эксклюзивные права на сбыт, может быть определена как группа стран, как отдельная страна или как регион отдельной страны.
Выбор эксклюзивного или не эксклюзивного формата обусловлен следующими соображениями. С одной стороны, принципалу всегда удобней работать с одним представителем, с другой стороны, наличие нескольких агентов может обеспечить больший оборот. Если исходить с точки зрения агента, то эксклюзивный формат может обеспечить надежную профессиональную деятельность в течение срока действия контракта (т.к. принципал не вправе назначать иных агентов), с другой стороны, в обмен на предоставление эксклюзивных прав принципал часто включает в агентский контракт условия, которые прямо запрещают агенту работать с иными поставщиками или накладывают на последнего обязанности по сбыту определенного уровня.
4. Чем агентский договор отличается от посреднического соглашения?
Коммерческий агент в агентском договоре и посредник в посредническом контракте (PIA) выполняют схожую функцию - способствуют заключению контрактов между заказчиком (принципалом, контрагентом) и третьими лицами — клиентами или покупателями на контрактной территории. Это обстоятельство накладывает определенное сходство на эти типы международных договоров.
Но при этом агент обязуется в течение определенного времени содействовать деловой активности на той или иной территории или в отношении группы потребителей, за что он несет ответственность. На посредника в принципе такая обязанность не возлагается: он может согласиться содействовать конкретному бизнесу или информировать контрагента о ставшей ему известной деловой активности без обязанности по развитию рынка в течение определенного периода времени.
В юридическом смысле посредник не является агентом заказчика (контрагента, покупателя конфиденциальной коммерческой информации), не выступает от его имени и не подотчётен ему в отношении прибыли, получаемой от бизнес активности последнего на контрактной территории. Будучи независимым партнером своего контрагента посредник в юридическом плане ближе дистрибьютору (см. наши материалы, посвященные дистрибьюторским контрактам), чем агенту.
Более того, деятельность посредника может быть ограничена лишь предоставлением информации о возможном бизнесе (имена потенциальных клиентов, указание на какую-либо сделку и т.д.), в то время как деятельность коммерческого агента обязательно включает проведение от имени принципала переговоров по контрактам, предконтрактную подготовку потребителей, составление самого контракта и его подписание со стороны потребителя и др. услуги.
См. также нашу статью о посреднических соглашениях:
5. Чем агентский договор отличается от дистрибьюторского соглашения?
В юридическом смысле дистрибьютор не является агентом производителя или поставщика контрактной продукции. В отличие от агента, он не выступает от имени производителя и не подотчетен ему в отношении прибыли, получаемой от перепродажи товаров на его собственной территории.
Прибылью дистрибьютора обычно является разница между покупной и продажной ценой, которую он вправе устанавливать самостоятельно (иногда производитель налагает определенные ограничения на ценообразование руководствуясь соображениями конкурентности и престижности). В то время как доходом агента обычно являются комиссионные, причитающиеся ему за заключение договора купли-продажи (поставки) или оказания услуг от имени принципала, или когда последний заключает такой договор с клиентом, которого рекомендовал агент.
Следует отметить, что эксклюзивное дистрибьюторское соглашение имеет определенное сходство с договором, по которому предоставляются исключительные агентские права, в частности, в обоих договорах указывается договорная территория, действия исключительных прав на торговлю, иногда присутствует оговорка о неконкуренции.
Другое отличие дистрибьюторского контракта от агентского соглашения состоит в следующем: договоры, заключаемые в рамках дистрибьюторских отношений, являются реальными договорами купли-продажи, которые дистрибьютор заключает от своего собственного имени. Когда дистрибьютор перепродает товары на своей территории, никакой договорной связи между конечным покупателем и иностранным производителем не возникает (исключая гарантийное обслуживание проданной продукции и услуги по запуску и настройке сложного оборудования).
Другое важное отличие дистрибьюторских и агентских контрактов заключается в том, что первые всегда регулируют сбыт материальных предметов (промышленные и пищевые изделия, оборудование, машины и т.п.), вторые же могут использоваться и в сфере оказания услуг (таких как транспортные, страховые, консультационные и проч.).
Если взглянуть на проблему с "колокольни" поставщика/производителя - дистрибьюторское соглашение имеет очевидное преимущество перед соглашением об исключительном агентстве: производителя не должна беспокоить опасность некредитоспособности множества покупателей на иностранной территории, ему выгоднее продать товар одному лицу, чья кредитоспособность и коммерческое положение ему хорошо известны или относительно легко проверяемы.
См. также нашу статью о дистрибьюторских соглашениях:
6. Определение контрактной территории
В международных дистрибьюторских и агентских договорах, а также в некоторых иных торгово-посреднических соглашениях, подлежит четкому определению контрактная (или договорная) территория - т.е. территория, на которой дистрибьютор (агент, реселлер, торговый представитель) вправе осуществлять свою деятельность. В качестве контрактной территории может выступать группа стран (ЕАЭС, ЕС, MENA, LATAM, США + Канада и т.п.), территория отдельной страны (например, Россия, Казахстан) или части страны / региона (например, Москва и Московская область).
Любая неточность в определении контрактной территории может повлечь за собой возникновение споров в отношении границ данной территории и территорий других торговых представителей. Также возможны споры с самим принципалом (производителем), который в соответствие с основным договором может сохранить за собой право на самостоятельный сбыт вне пределов контрактной территории.
В связи с определением контрактной территории необходимо отметить распространённую практику в современном международном бизнесе, когда принципал берёт на себя обязательства перенаправлять всех обращающихся к нему клиентов с договорной территории к эксклюзивному агенту для контакта с последним.
Однако следует учитывать, что перенаправление клиентов агенту в рамках неэксклюзивного агентского контракта является скорее правом принципала, но не его обязанностью. Это правило может стать обязательным для принципала только в рамках эксклюзивного контракта и при условии, если оно будет закреплено в тексте контракта соответствующей оговоркой.
См. модельные договорные условия о контрактной территории на английском и русском языках:
6. Комиссионные и компенсация расходов агента
В принципе агент имеет право на комиссионное вознаграждение, если сделка, за которую он желает получить его, является прямым результатом его усилий. Поэтому агент может претендовать на комиссионные, если покупатель, с которым он вел переговоры, в конечном итоге заказывает товары непосредственно у принципала или если клиент, которого он представил принципалу, предлагает более низкую цену, чем в прейскуранте, и принципал согласен принять предложение по более низкой цене. Он не может претендовать на комиссионные, если клиент предлагает заказ принципалу без участия агента или если заказ получил сам принципал или другие агенты.
Эти правила часто изменяются либо по соглашению сторон, либо на основании торгового обычая, согласно которому агент имеет право на комиссионные за все сделки с его территории. Такие правила особенно часто встречаются в случае, когда агент назначается исключительным представителем на определенной территории.
Независимый торговый агент за границей, который обеспечивает заказами принципала, может претендовать на возмещение своих торговых расходов, и в частности расходов на рекламу, только, если это прямо предусмотрено в агентском соглашении.
По общему правилу, если агент с одобрения своего принципала несет расходы в ходе исполнения своих обязанностей, например, если он преследует неисполнительного клиента в местах страны его проживания, он имеет право на компенсацию любых убытков, которые он понес.
Также, если это прямо предусмотрено агентским контрактом, агент вправе получить компенсацию своих расходов, понесенных в процессе выполнения контрактных обязательств, независимо от размера его комиссионного вознаграждения.
7. Повторные заказы
В-принципе, агент имеет право на получение комиссионного вознаграждения при повторных заказах во время действия агентского договора и после его прекращения. Следует различать два вопроса, связанных с проблемой повторных заказов: Первый вопрос: имеет ли агент право на комиссионное вознаграждение за повторные заказы в течение срока действия агентского соглашения? Второй вопрос: имеет ли агент право на комиссионное вознаграждение после прекращения агентского соглашения?
В отношении первого вопроса можно сказать, что стороны часто оговаривают в агентском соглашении возможность выплаты комиссионного вознаграждения за повторные заказы, например, отмечая, что агент имеет право на комиссионные за повтор любых заказов, которые он обеспечил, или иногда констатируя в общей форме, что комиссионные должны выплачиваться за все заказы покупателей, которые он обеспечил. Если стороны не выразили прямо своего мнения по этому вопросу, применяются принципы, упомянутые выше.
Другими словами, если первый заказ явился результатом усилий агента, он имеет право на комиссионные за повторный заказ, поскольку такие усилия следует рассматривать как продолжение его первоначальных усилий. При этом не имеет значения, кому поданы такие заказы - агенту или принципалу.
Второй вопрос вызывает более сложные юридические проблемы. Трудность возникает в случае, если после прекращения агентского договора по уведомлению, взаимному соглашению или в связи со смертью агента принципал принял повторные заказы, которые (если договор представительства не был прекращен) обусловили комиссионное вознаграждение для агента. Здесь можно обоснованно утверждать, что принципал присваивает плоды деятельности агента после прекращения отношений с ним. Тем не менее, если только стороны не предусмотрели иного в агентском соглашении, действует правило, в соответствии с которым вознаграждение не выплачивается за сделки между принципалом и третьими лицами, возникающие после прекращения договора независимо от того, кем организованы такие сделки.
Однако из правила есть исключения, и поэтому нелегко определить, следует ли применять в конкретном случае правило или исключение из него. В целом можно сказать, что если соглашение заключено на ограниченный срок, применяется правило, а если оно было заключено на неопределенный срок - то исключения из него. Однако этот вопрос всегда зависит от конструирования соответствующих договорных условий, и видна тенденция не допускать выплату комиссионных за повторные заказы после прекращения агентского соглашения.
Однако отмечается, что каждый случай следует рассматривать с учетом конкретных обстоятельств. Даже в тех делах, в которых согласно изложенным принципам агент имеет право на вознаграждение после прекращения действия соглашения, он может претендовать на паушальную сумму, отражающую денежную компенсацию за потерю комиссионных за повторные заказы. Он не может претендовать на перерасчет в будущем, потому что это будет означать выплату ренты вплоть до второго пришествия Иисуса Христа.
8. Право принципала на принятие или отклонение заказов
Когда у агента есть только полномочие представлять клиентов принципалу, последний может по своему усмотрению принять или отвергнуть заказ, и агент не может претендовать на комиссионные за заказы, которые принципал может отклонить, если только стороны не решили иначе в специальных оговорках, например, что вознаграждение должно выплачиваться за представление заказа, или за запросы от клиентов, или на основании установленных торговых обычаев, допускающих комиссионные в уменьшенном размере.
Однако принципал не должен мешать агенту неправомерным действием или бездействием зарабатывать комиссионные, поэтому агент имеет право на возмещение ущерба, понесенного в случае, если принципал нарушает это правило. В определенных случаях эти убытки могут быть сведены к неполученной комиссии. Стандартная оговорка, регулирующая такое положение вещей:
- Принципал может по своему усмотрению принять или отвергнуть любой индивидуальный заказ, переданный ему Агентом. Принципал, однако, не может беспричинно отвергать заказы, переданные Агентом. В частности, повторный отказ от заказов, противоречащий добросовестности (например, сделанный только с целью воспрепятствовать деятельности Агента), будет считаться нарушением Контракта со стороны Принципала.
- The Principal may accept or reject any individual order transmitted by the Agent at his own discretion. The Principal may not, however, unreasonably reject the orders transmitted by the Agent. In particular, a repeated refusal of orders contrary to good faith (e.g. if made for the only purpose of hindering the Agent's activity) shall be considered as a breach of contract by the Principal.
Когда комиссионные должны быть выплачены с покупной цены, полученной принципалом, и клиент отказывается от договора до уплаты цены, принципал не обязан предъявлять иск клиенту, чтобы иметь возможность уплатить агенту его комиссионные; но если он получает определенную компенсацию от клиента, представляется, что агент имеет право на разумное вознаграждение, которое может быть значительно меньше, чем полная комиссия.
9. Нераскрытый (undisclosed), неназванный (unnamed) и названный (named) принципал
Агент не обязан раскрывать сущность своего представительства перед третьим лицом. С точки зрения третьего лица, например, иностранного покупателя, здесь возможны три принципиальных варианта:
- агент не сообщает о принципале и заключает договор от собственного имени, в таком случае он действует за нераскрытого/undisclosed принципала;
- агент сообщает о принципале, но не называет его имени, например, подписывает договор от "имени наших принципалов" и, следовательно, действует за неназванного/unnamed принципала;
- агент сообщает о существовании принципала и называет его имя, действуя за названного/named принципала.
Первый из этих трех случаев имеет особое значение, т.к. раскрывает различие между концепцией агентства, которое характерна для правовых систем, основанных на Common Law — Великобританию, США (исключая штат Луизиана), Канаду (исключая провинцию Квебек), Австралию и Новую Зеландию, и подходом, господствующим в континентальном праве большинства европейских и азиатских стран, и в т.ч. России и КНР.
По общему праву, если агент был должным образом уполномочен принципалом и заключил договор с третьим лицом от собственного имени, т.е. не раскрывая своей представительской сущности, возникают две возможности: право выбора третьей стороной и право принципала на вмешательство. Третье лицо (покупатель) по обнаружении истинных фактов может выбирать, преследовать ли ему в судебном порядке принципала или его агента. Такой выбор должен быть недвусмысленным.
Если третье лицо возбуждает дело против любого из этих лиц, это является убедительным доказательством того, что оно решило самостоятельно отвечать, однако такое доказательство может быть отклонено, например, если третье лицо не располагало всеми относящимися к делу фактами и оно может затем все-таки возбудить дело против упомянутого лица.
Однако если третья сторона предъявляет судебные требования против одного из этих лиц, то его право выбора ответчика прекращается и иск против другого лица не может быть признан. Аналогично нераскрытый принципал имеет право вмешаться и предъявить прямой иск покупателю. Таким образом, право выбора покупателя и право на вмешательство принципала дают им возможность даже в случае нераскрытого представительства установить между собой прямые договорные связи.
В двух других случаях (когда агент действует за неназванного и названного принципала) покупатель может преследовать в судебном порядке только принципала. Иск агенту он может предъявить лишь в случае, когда действующее на оговоренной территории законодательство предусматривает иное регулирование или когда агент несет личную ответственность перед третьим лицом либо отвечает в соответствии с торговыми обычаями.
Агент, который не раскрывает факт существования своего принципала, обычно несет ответственность (если третье лицо сочтет нужным возбудить иск), и в этом случае не имеет значения, например, тот факт, что он добавляет к своему фирменному наименованию такой описательный термин, как "экспортное и импортное представительство". Однако если он подписывает договор с покупателем как "агент" или направляет ему письма "от имени принципалов" или "за счет принципалов", он не несет персональной ответственности, даже если он не раскрыл имени принципала. Иногда из обстоятельств ясно, что лицо, заключая сделку, действовало как агент, хотя и не заявляло прямо об этом, например, когда третьему лицу известно, что он является брокером. В этом случае ответственность несет принципал, а не агент.
Принципал во всех трех случаях имеет право преследовать в судебном порядке третье лицо от своего имени.
Законодательство некоторых стран предусматривает такое правило: если договор заключен агентом от своего имени, только он, а не принципал может заявлять иски. С учетом этого расхождения экспортер, желающий сохранить за собой право предъявить иск покупателю за границей по поводу покупной цены, должен прямо указать в договоре, который он заключает с агентом, что последний обязан раскрыть свою сущность представителя при продаже товаров клиентам или по крайней мере попросить агента передать ему право предъявления иска покупателям, если это необходимо.
10. Агент делькредере (del credere)
В заключении статьи коротко раскроем понятие агент делькредере, иногда встречаются в агентских соглашениях. Это агент, который берет на себя обязательство возместить принципалу убытки, которые тот может понести из-за невыполнения покупателем, которого нашел агент, обязанности уплатить покупную цену.
Преимущества соглашения о делькредере для принципала очевидны; у принципала нет достаточной связи с иностранным рынком, на котором действует агент, чтобы судить о финансовой кредитоспособности покупателя, заказывающего товар; не всегда удается избежать продажи в кредит, если товары сбываются на конкурентной основе, и даже если продажи в кредит не было, экспортер может быть вовлечен в сложное и дорогостоящее судебное разбирательство о банкротстве, если покупатель не платит.
Этих ловушек можно избежать, если агент согласится на делькредере в отношении покупателей, которых он представил, и к тому же принципал уверен, что агент не установит сумму встречного удовлетворения в размере, превышающем кредитоспособность покупателей, на заказы, к появлению которых он причастен.
Принято выплачивать дополнительные комиссионные, называемые комиссионные делькредере, агенту, который берет на себя обязательства делькредере. Договор делькредере не обязательно должен быть заключен в письменном виде. Это договор о компенсации убытков, а не договор гарантии.
Агент делькредере просто гарантирует принципалу возмещение убытков, если последний из-за некредитоспособности покупателя или по аналогичной причине не в состоянии возместить покупную цену, однако агент не несет ответственности в случае, когда кредитоспособный покупатель отказывается платить на том основании, что принципал не оформил должным образом.
11. Образцы международных агентских договоров
Образцы бесплатных и коммерческих агентских договоров на английском и русском языках доступны на моём основном сайте:
Кабышев Олег Анатольевич, адвокат, к.ю.н. | curriculum vitae
По вопросам разработки, экспертизы и сопровождения международных агентских договоров пишите мне:
+7(962)980-22-53 (WhatsApp Business)
info@miripravo.ru (эл. почта)