1. Три стадии международной торговли
Большинство предпринимателей, работающих в международной торговле, обычно начинают свой бизнес с простых закупок и перепродажи иностранной продукции на рынках России / ЕАЭС. Это первая стадия, при которой предприниматели работают 'в поле' полностью самостоятельно, на свой страх и риск.
Со временем часть из них приходит к пониманию необходимости более тесно кооперироваться с иностранными партнёрами. Это вторая стадия, которая обычно заключается в установлении долговременных дистрибьюторских, агентских или агентско-дистрибьюторских отношений с иностранными производителями. В данных форматах ведения бизнеса стороны, по сути, совместно продвигают контрактную продукцию, причём производители поддерживают своих дистрибьюторов или агентов, предоставляя последним статус своего официального торгового представителя, рекламную и консультационную поддержку, а также скидки или отсрочки при оплате продукции (в дистрибьюторском формате).
Однако данные форматы предполагают продвижение неоригинальной продукции, которая может продаваться во многих странах, а также и на местном рынке иными дилерами или самим производителем (если дистрибьютор не наделён эксклюзивными правами). Также, здесь необходимо отметить, что в соответствие как с агентским, так и с дистрибьюторским контрактом, маркетинг и продвижение контрактной продукции всегда осуществляется под брендами производителя.
Поэтому наиболее дальновидные и разумные бизнесмены со временем приходят к пониманию того, что если иметь дело с оригинальной продукцией, т.е. товарами, которые больше не предлагаются нигде в мире, то можно значительно увеличить свою прибыль, в том числе за счёт выхода на глобальные рынки, а также на рынки электронной торговли через маркетплейсы Aliexpress, Joom, eBay, Wildberries и др. Это и есть третий этап, который предполагает заключение с иностранными производителями одного из международных производственных контрактов (OEM, ODM, CM, PLA, White Label).
Отметим, что во всех производственных форматах контрактная оригинальная продукция продвигается и рекламируется под брендами реселлера и, следовательно, деньги вкладываются в реноме, а значит и в стоимость, своих товарных знаков и иных объектов интеллектуальной собственности.
Еще совсем недавно основными контрагентами российского бизнеса были компании из так называемых (условно) западных стран, и работа с ними не предполагала никаких настроек контрактной продукции (в т.ч. потому, что они зачастую сами ее заказывали и заказывают в Китае или в иных азиатских странах). Как говорится нет худа без добра - когда 'западники' ушли с российского рынка, их место начал занимать китайский бизнес, и очень скоро выяснилось, что китайские бизнесмены готовы работать более гибко! В частности, многие из них готовы видоизменять или иначе настраивать свою продукцию для российского рынка и не возражают против её ребрендинга.
Именно для бизнесменов, осознающих перспективу третьей стадии ведения международной торговли и желающих организовать оригинальное производство в КНР или в иных странах на основе юридически корректных OEM соглашений, и написана настоящая статья. Естественно, в рамках одной статьи раскрыть все особенности такой сложной правовой конструкции как международный OEM договор не представляется возможным, однако автор надеется дать здесь основные ориентиры для осознанного выбора этого или иных производственных форматов.
См. также статьи об иных видах производственных соглашений:
2. Понятие OEM
Термин OEM – Original Equipment Manufacturing – дословно означает производство оригинального оборудования. Термин 'оборудование' здесь применяется исторически и под ним можно понимать любую промышленную продукцию, в том числе готовые товары повседневного спроса или народного потребления (FMCG), полуфабрикаты, машины и оборудование.
Соответственно 'OEM Agreement' или 'OEM Contract' автор полагает правильным переводить на русский язык (в зависимости от предмета соглашения) как соглашение о производстве оригинального оборудования по дизайну заказчика или соглашение о производстве оригинальной продукции по дизайну заказчика. Или ещё короче - соглашение на оригинальное производство по дизайну заказчика. Также отметим, что на практике зачастую названия подобных соглашений не переводят и обозначают как 'договор, соглашение или контракт OEM', что юридически представляется также корректным.
В соответствие с OEM-соглашением иностранный производитель (напр., китайская фабрика) производит свою продукцию, но настраивает её на основе спецификаций, чертежей, патентов, схем, товарных знаков, дизайна и ноу-хау заказчика и поставляет её последнему на разовой или постоянной основе (см. 5.1.1).
Когда заключается OEM-соглашение с китайской (или шире – иностранной) фабрикой, предполагается, что заказчик предоставит детальную спецификацию 'оригинальной' продукции т.е. контрактной продукции, которая должна быть произведена, а также её дизайн в виде чертежей, схем, макетов, моделей, оснастки, технических описаний, изображений и т.п.
В этой связи необходимо учитывать, что на практике существуют различные степени OEM — от использования продукции, которая уже производится с незначительными изменениями дизайна, упаковки и маркировки до использования той же продукции, но с существенными настройками, такими как изменения формы продукции, её размеров, материалов, технологической и функциональной направленности и т.п. вплоть до полноценного проектирования нового продукта.
Международный OEM контракт обычно используется на практике, если заказчика в принципе устраивает продукция китайского производителя, но он желает вывести её на свой рынок под своим брендом с определёнными изменениями или дополнениями, т.е. в виде оригинальных изделий. При чём не только с новой маркировкой, упаковкой, дизайном и т.п., но и с определёнными функциональными или технологическими изменениями.
Если изменения контрактной продукции минимальны и затрагивают только дизайн или ребрендинг продукции, заказчику и иностранному производителю следует обсудить возможность заключения White Label или ODM контракта. Напротив, если модификация контрактной продукции настолько значительна, что на рынок выводится по сути новый уникальный продукт, сторонам следует обсудить возможность заключения CM договора на контрактное производство (см. подробнее Раздел 3).
3. Отграничение OEM от иных производственных соглашений
Предпринимателям, решающим какая правовая форма зарубежного производства оптимальна в их случае, необходимо чётко понимать три следующих нюанса:
- В случае, если OEM контракт предполагает незначительные или косметические настройки оригинального оборудования, то такой контракт будет близок к ODM соглашению. Обе эти формы достаточно схожи, автор статьи усматривает их отличие в возможности изменений функциональных характеристик продукции в формате OEM.
- Напротив, если OEM контракт предполагает настольно существенные изменения оригинальной продукции, что на выходе по сути дела получается новый продукт или даже линейка новых продуктов, то такой контракт фактически будет обладать всеми характеристиками CM соглашения и заказчику разумно стразу же заключить с производителем именно соглашение на контрактное (CM) производство.
- При OEM формате также может потребоваться выдача китайскому заводу лицензии на использование интеллектуальной собственности заказчика, такой как патенты или чаще ноу-хау. Чтобы не перегружать и без того объёмный и сложный текст OEM договора, разумно воспользоваться пакетным решением, т.е. оформить передачу и защиту интеллектуальной собственности отдельным договором на передачу технологии / ноу-хау.
4. Образцы / модели оригинальной продукции
Российским бизнесменам также необходимо ясно понимать, что так как OEM по определению предполагает значительную кастомизацию продукции производителя, во многих проектах для изготовления контрактных оригинальных изделий будет необходимо создавать образцы, оснастку или модели оригинальной продукции.
Причём их необходимо изготавливать до начала производства, и по общему правилу стоимость их изготовления лежит на заказчике.
Поскольку заказчик занимается проектированием и созданием спецификации оригинальной продукции, он в определённой степени (установленной договором) будет владеть интеллектуальной собственностью на дизайн, бренды, спецификации и ноу-хау. Кроме того, поскольку заказчик в большинстве случаев оплачивает производство образцов, в OEM-соглашение необходимо включать условия, которые не позволят производителю использовать их для других клиентов.
5. Элементы OEM
Для понимания того, что может ждать бизнесменов на этом пути, опишем коротко основные элементы OEM производства, причём начиная с п.5.1.1. они должны быть предельно чётко и подробно отражены в контракте с производителем. В противном случае стороны будут обречены на споры и конфликты.
5.1. Запрос производителя, заключение OEM контракта
Собственно говоря, OEM бизнес начинается с поиска подходящего OEM производителя (фабрики, завода), производящего профильную продукцию. Как показывает практика, если нет технических препятствий для требуемой настройки профильной продукции, у китайского производителя также не будет оснований для отказа в сотрудничестве (как уже было замечено, они намного более гибкие, чем западные производители).
После положительного ответа на запрос о сотрудничестве необходимо подготовить и заключить OEM контракт. Так как в данном бизнесе платит заказчик и он же несёт основную массу коммерческих рисков, ему разумно принять на себя и обязанности по подготовке контрактной документации (известно, что сторона разрабатывающая контракт имеет определённые преимущества).
В самом общем виде любой профессионально составленный контракт на оригинальное OEM производство должен регулировать четыре группы вопросов:
- о выполнении работ (подряде) иностранным OEM производителем;
- о поставке произведённой продукции российскому заказчику;
- о защите интеллектуальной собственности;
- об обеспечении неконкуренции.
5.1.1 One-off или master OEM?
Еще до разработки соглашения необходимо согласовать с китайским производителем одну из двух опций: OEM договор будет заключён на производство и поставку определённой партии продукции (one-off формат) или в виде длительного (генерального / master) соглашение на производство и поставку по заказам российского покупателя.
В формате one-off, соглашение может быть рекомендовано компаниям, только начинающим сотрудничество с зарубежным OEM-производителем. В случае успешного продвижения контрактной продукции на рынке страны заказчика, стороны могут перейти на долгосрочный (генеральный) формат сотрудничества и заключить либо долгосрочный OEM контракт, либо соглашение о (долгосрочном) производстве и поставках под собственной маркой (PLA).
5.2. Оснастка, документация
Как было отмечено выше в Разделе 4, OEM производство предполагает значительную кастомизацию продукции производителя, поэтому во многих проектах необходимо будет изготавливать образцы, оснастку или модели оригинальной продукции для изготовления оригинальных изделий. Причём их необходимо изготавливать до начала производства, и по общему правилу стоимость изготовления лежит на заказчике.
Однако в OEM-договор возможно включить соответствующие оговорки, меняющие данное правило, например по следующему алгоритму → производитель оплачивает производство образцов и включает их стоимость в продажную цену.
На этом же этапе Заказчику необходимо подготовить и предоставить изготовителю всю документацию, необходимую для производства (в т.ч. чертежи, спецификации, эскизы и проч.), причём данная документация должна быть понятной инженерно-техническому персоналу производителя.
5.3. Подтверждение заказа производителем
После изготовления моделей контрактной продукции и подготовки всех необходимых спецификаций необходимо получить юридически обязывающее согласие производителя на изготовление соответствующей партии продукции. В случае OEM контракта на разовое производство такое согласие обычно оформляется специальным актом или дополнительным соглашением. В случае работы на основании длительного (генерального) соглашения согласие производителя выражается в акцептовании очередного заказа на производство и поставку.
5.4. Подготовка материалов
Так как OEM производство базируется на существующей линейке готовой продукции производителя, закупка основных материалов (в том числе сырья, упаковочных материалов, наклеек, этикеток и проч.) обычно осуществляется последним по общим наработанным алгоритмам и по общем правилу должно завершиться до даты начала производства.
Однако с учётом необходимости настройки продукции может понадобиться закупка и/или изготовление материалов, ранее не использовавшихся в производственном процессе. И этот фактор может несколько удлинить срок производства, что необходимо учитывать.
5.5. Начало производства
Обычно в OEM соглашениях дата начала производства фиксируется в виде твёрдой даты либо путём указания предельного срока с момента акцептования заказа на производство. По общему правилу производитель должен обеспечить рабочую силу, а также оборудование и производственные мощности, необходимые для производства контрактной продукции в количестве, указанном в заказе, а также чтобы уложиться в срок готовности (который обычно также фиксируется в заказе на производство).
В процессе производства фабрика обязуется по возможности максимально точно соблюдать срок готовности, установленный в соответствующем заказе на производство. В случае отставания от графика или любого его изменения в адрес заказчика должно быть направлено соответствующее уведомление.
5.6. Инспекция контрактной продукции
Инспекция изготовленной контрактной продукции обычно происходит на производственных площадках изготовителя. Инспекция может проводиться как представителями заказчика (что не всегда возможно или удобно), либо третьей компанией, так называемым торговым представителем заказчика.
В согласованные с производителем сроки последний должен направлять на завод своих инспекторов для предварительных выборочных испытаний продукции (в случае изготовления сложных устройств, оборудования и т.п.) или для простого осмотра (в случае изготовления простых устройств), например товаров народного потребления.
5.7. Упаковка, транспортировка, приёмка
Обычно производитель несет ответственность за заказ адекватного количества маркировки (этикетки, наклейки, бирки, если применимо) и упаковочных материалов на основании прогнозов, предоставленных покупателем. Перед размещением любого заказа на маркировку или упаковочные материалы производитель должен предоставить заказчику рекомендацию относительно количества заказываемой упаковки на основе прогнозов, предоставленных последним.
Также необходимо отметить, что производитель обычно несет ответственность за обеспечение соответствия маркировки требованиям применимого законодательства о маркировки.
5.8. Продвижение контрактной продукции, гарантийное обслуживание
Собственно то, ради чего организуется OEM производство, это продвижение на местных рынках оригинальной уникальной продукции под брендом заказчика. Так как данный формат бизнеса предполагает выкуп контрактной продукции, то её сбыт осуществляется в любой удобной заказчику форме, например через сеть субдистрибьюторов, через магазины Wildberries и т.п.
В качестве резюме
OEM договор обычно используется на практике, если заказчика в принципе устраивает продукция зарубежного производителя, но он желает вывести её на свой рынок под своим брендом и с определёнными изменениями или дополнениями, т.е. в виде оригинальных изделий, которые больше нигде не производятся и не предлагаются. При чём не только с новыми маркировкой, упаковкой, дизайном и т.п., но и с определёнными функциональными или технологическими изменениями.
Если изменения контрактной продукции минимальны и затрагивают только дизайн или ребрендинг продукции, заказчику и иностранному OEM производителю следует обсудить возможность заключения White Label или PLA договора.
Кабышев Олег Анатольевич, адвокат, к.ю.н. | curriculum vitae
По вопросам разработки, экспертизы и сопровождения OEM договоров и иных соглашений на оригинальное или контрактное производство за рубежом, пишите мне:
+7(962)980-22-53 (WhatsApp Business)
info@miripravo.ru (эл. почта)