В представленной статье автор не ставит себе цель пересмотров итогов приватизации. Речь идет исключительно о процедуре, с помощью которого, возможно, достичь справедливого равновесия общественного интереса и экономического интереса собственника объекта приватизации. Другими словами, возможен ли механизм восстановления социальной справедливости в рамках правовой плоскости, с учетом особенности института исковой давности.
Как было отмечено в Заявление Конституционного суда РФ от 26.06.1992 № З-3 «О строгом соблюдении Конституции и законов», издержки и просчеты в осуществлении экономических преобразований крайне негативно сказываются на материальной и духовной жизни народа. Обоснованное недовольство людей вызывают колоссальная задолженность государства по выплате зарплаты рабочим и служащим, невыполнение им других обязательств перед гражданами. Особо тревожит нарушение конституционных принципов и основных прав граждан в процессе приватизации государственного имущества. Приватизация нередко превращается в расхищение народной собственности, созданной трудом многих поколений.
Тем самым, Конституционный Суд предпринял попытку сформировать интересы общества в корреляции с незаконностью процедуры приватизации.
Понятие «интересы общества» (или, по-другому, «общее благо») довольно общее. В частности, решение принять законы, регулирующие право собственности, повлечет за собой анализ политических, экономических и социальных вопросов. Получение собственности во исполнение законных социальных, экономических или иных правил может отвечать интересам общества, даже если большая часть общества не имеет прямого доступа к пользованию собственностью. Пределы усмотрения, доступные законодателю, при установлении социальных и экономических правил, должны быть очень широкими, признает решение законодателя о том, что такое «интересы общества», если только это решение не было принято без достаточного обоснования (Постановление ЕСПЧ от 20.07.2004 по делу «Бяк против Финляндии», Постановление ЕСПЧ от 21.02.1986 по делу «Джеймс и другие против Соединенного Королевства»).
Сразу необходимо пояснить.
Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 05.02.2007 № 2-П, не только Конвенция о защите прав человека и основных свобод, но и решения Европейского Суда по правам человека - в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, включая право на доступ к суду и справедливое правосудие, - являются составной частью российской правовой системы, а потому должны учитываться федеральным законодателем при регулировании общественных отношений и правоприменительными органами при применении соответствующих норм права.
Законность нарушение приватизационных сделок в начале 90-х гг., были подвергнуты сомнения.
В частности, отмечалось, что акции большей части промышленных предприятий (в том числе, имеющих стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности государства) были приобретены российскими коммерческими банками в результате проведения залоговых аукционов, законность которых неоднократно подвергалась сомнению, в частности со стороны Федерального Собрания Российской Федерации и Счетной палаты Российской Федерации. Однако действенных мер по исправлению допущенных нарушений ни со стороны Правительства Российской Федерации, ни со стороны правоохранительных органов предпринято не было.
Все кредитные договоры, заключенные между Правительством Российской Федерации и коммерческими банками в рамках схемы «залоговых аукционов», по своей сути должны быть признаны притворными сделками, совершенными в целях отчуждения государственной собственности - акций стратегически значимых предприятий. Согласно статье 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной (Постановление ГД ФС РФ от 04.12.1998 № 3331-II ГД «О недопущении перехода в собственность нерезидентов Российской Федерации акций акционерных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности государства»).
Материалы Счетной палаты Российской Федерации, обращения органов государственной власти субъектов Российской Федерации, граждан Российской Федерации свидетельствуют о многочисленных нарушениях законодательства Российской Федерации о приватизации, допущенных в ходе принятия решений о приватизации объектов государственной и муниципальной собственности, в ходе процедуры проведения приватизации указанных объектов, при заключении и совершении сделок приватизации государственного и муниципального имущества. Сотни сделок приватизации крупнейших стратегически значимых предприятий страны (например, «Норильский никель»), которые были приватизированы на залоговых аукционах, имеют все признаки притворных, а следовательно, ничтожных сделок. В иных случаях имели место занижение начальной цены объектов приватизации, незаконное отстранение потенциальных покупателей от участия в конкурсе и т.д. В результате совершения таких сделок нанесен существенный ущерб национальной безопасности Российской Федерации, доходной части бюджетов всех уровней, ущемлены права граждан Российской Федерации, интересы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований (Пояснительная записка «По проекту Федерального закона "О признании недействительности ничтожных сделок приватизации государственного и муниципального имущества»).
Необходимо отметить, что эффективность приватизационных проектов напрямую зависит от организации государственного контроля.
Согласно стандартам Международной организации высших органов аудита (ИНТОСАИ) приватизация государственных активов должна быть открыта для внешнего независимого государственного аудита. В соответствии с принципом 3 Руководства по стандартам аудита приватизации анализ приватизационных сделок относится к полномочиям высших органов финансового аудита (Счетная палата РФ). Другими словами, реализуемые в ходе приватизации активы представляют собой национальное достояние, а «общественность заинтересована в гарантиях, что процедура приватизации будет произведена должным образом и что налогоплательщик получил обоснованную (рыночную) цену (Guidelines on the Best Practice for the Audit of Privatization / WGAP INTOSAI, 1998). Причем, стандарты ИНТОСАИ заключают, что высшие органы государственного аудита должны не только проводить аудит эффективности действий органов государственной власти в сфере приватизации, но и участвовать в оперативном контроле приватизационных мероприятий на всех их этапах - от предпродажной оценки стоимости приватизируемых государственных активов до изучения результатов конкретных приватизационных сделок и анализа действий нового собственника по полному и своевременному выполнению условий приватизационной сделки. Тем самым, оперативный контроль гарантирует правильную оценку приватизируемых активов и соблюдение условий честной конкуренции между участниками приватизационного конкурса.
В своем отчете Счетная палата РФ отмечает: «Центральные аппараты ГКИ, РФФИ, ФУДН (имеется ввиду уполномоченные органы, ответственные за проведение процедуры приватизации) не обеспечили достижения целей и решение задач по преобразованию форм собственности как важнейшего направления повышения эффективности экономики страны, не выполняют значительную часть своих функций, одновременно превышая свои полномочия, действуют в условиях бесконтрольности и безответственности» («Отчет о проверке центральных аппаратов Государственного комитета Российской Федерации по управлению государственным имуществом, Российского фонда федерального имущества, Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) при Госкомимуществе России» (утв. Счетной палатой РФ – далее Отчет Счетной палаты РФ)).
Не определены место и роль государственной собственности в обеспечении экономической независимости страны, ее безопасности и обороноспособности. Не установлен перечень и реальные критерии значимости производств, находящихся в сфере особых интересов государства, где приватизация недопустима. Не были определены меры, препятствующие утрате госконтроля за стратегически важными предприятиями, нарушению их кооперации и обеспечивающие безусловное производство стратегической продукции, включая вооружение и боевую технику.
Грубо было истолковано понятие «монополизм». Ограничивающие его нормы рассчитаны на внутренний рынок, непригодны для открытой экономики и не обеспечивают конкурентоспособности российских предприятий на мировом рынке.
Отсутствие ограничительных мер и мер государственного регулирования при приобретении контрольных пакетов акций предприятий без принятия необходимых обязательств коммерческими структурами приводит к нарушению технологического единства крупных объединений и ущемляет макроэкономические интересы страны.
Создание для иностранных и российских инвесторов равных условий участия в приватизации при неравных финансовых возможностях ущемили права российских граждан, нанесли ущерб национальным интересам, а также способствовали перекачиванию национального богатства за границу.
Наблюдались случаи регистрации учредительных документов, противоречащих действующим нормативным актам; «лоббирования» через должностных лиц ГКИ и КУГИ решений, ущемляющих имущественные интересы государства или конкурентов.
На низком уровне был проработан организационно-методический и практический механизм привлечения инвестиций в российскую экономику.
С позиций экономической целесообразности такой порядок приватизации и продаж является абсурдным.
Одной из целей приватизации является фискальная. Однако, фискальная цель приватизации не выполнена (другими словами, нарушен фискальный суверенитет). Концепция массового разгосударствления потерпела полный крах.
Было допущено множество недостатков и правовых коллизий, способствующих криминализации процессов приватизации и общества в целом.
Нормотворчество и методическое обеспечение регулирования отношений в области приватизации сконцентрированы в органах федеральной исполнительной власти, что привело к бесконтрольности и оправданию любых действий, отсутствию ответственности за негативные последствия, искажению первоначальных концепций и главных целей проводимой политики.
Руководители ГКИ и РФФИ (в проверяемом периоде) оставляли без должного внимания и реагирования, в числе прочего, материалы проверок Контрольного управления Президента Российской Федерации (Отчет Счетной палаты РФ).
Как было отмечено в Бюллетене «Индепендент стрейтеджи» от 12.09.94, «Большая часть основных производственных фондов России продана в процессе приватизации за какие-то 5 млрд. долл. Даже если считать, что в России стоимость основных производственных фондов равна ее ВВП (в ведущих странах Запада они превышают ВВП в 2,4 - 2,8 раза), т.е. 300 - 400 млрд. долл., сумма, вырученная при приватизации ничтожна. Поэтому агентство рекомендует английским инвесторам не упустить шанс и принять участие в покупке российских предприятий».
По оценке западных экспертов, «... приватизация не внесла ожидаемых изменений в жизнь предприятий, не оправдала надежд населения и теряет политическую поддержку» (Экономические обзоры ОЭСР, РФ, 1995).
Хотелось бы отметить, что В РФ право частной собственности охраняется законом (ст. 35 Конституции РФ). Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения.
При этом, в Конституции РФ не конкретизирован сам принцип собственности.
В частности, в статье 14 Основного Закона ФРГ (от 23.05.1949) отмечается, что собственность обязывает, ее использование должно служить общему благу.
Данный принцип связан и с негативными последствиями приватизационных сделок, поскольку он обязывает собственника объекта приватизации нести ответственность перед государством и обществом.
Учитывая вышеизложенное, передача собственности оказывало неблагоприятное влияние на граждан и это не могло считаться отвечающим «интересам общества» (Постановление ЕСПЧ от 20.07.2004 по делу «Бяк против Финляндии»).
В данном случае, внутреннее законодательство (в том числе, Конституция РФ) применительно к тому, что собственность должна служить общему благу, должно соответствовать Конвенции о защите прав человека и основных свобод, включая общие принципы, выраженные или подразумеваемые в ней. В основе обсуждаемой формулы лежат понятия справедливой и надлежащей процедуры, т.е. идея в том, что любая мера, лишающая человека свободы, должна исходить от соответствующего органа, осуществляться им и не быть произвольной (Постановление ЕСПЧ от 24.10.1979 по делу «Винтерверп против Нидерландов»).
Передача собственности (объектов приватизации), осуществляемая во исполнение законной социальной, экономической или иной политики, может отвечать интересам общества, даже если общественное большинство не пользовалось переданным имуществом.
В данном случае, речь идет о получении активов по заниженной рыночной оценке, а также с учетом процедурных нарушений.
Тем самым, был нарушен основополагающий принцип фискального суверенитета государства. Государство в лице уполномоченных органов осуществлять контроль за использованием собственности в общих интересах для «обеспечения уплаты налогов». Общественные интересы состоят в поддержании финансовой стабильности налоговой системы (Постановление ЕСПЧ от 22.01.2009 по делу «Дело «Булвес АД» против Болгарии»). Забегая вперед нарушение принципа фискального суверенитета – занижение уплаты налогов, дает возможность государству пересмотреть условия приватизационной сделки, выходя за пределы срока исковой давности.
Поскольку целью вмешательства государства в процедуру пересмотра итогов приватизации является поддержание общественного порядка и защите прав других граждан. Тем самым, общественный интерес во взыскании неуплаченного налога может служить оправданием соответствующих ограничений в отношении собственника активов, полученных в процессе приватизации (Постановление ЕСПЧ от 23.05.2006 по делу «Рьенер против Болгарии»).
Как показывает судебная практика, в том числе, компании, которая явилась объектом приватизации, под видом легальной деятельности, в обход запретов и ограничений, установленных законодательством Российской Федерации, были выведены денежные средства резидентов, на банковские счета компаний за пределами Российской Федерации, что создало потенциальную возможность неизвестным лицам, бенефициарам возможность в дальнейшем свободно, вне рамок российского законодательства использовать данные денежные средства на любые неизвестные, неконтролируемые, в том числе криминальные цели, включая отмывание доходов, что создает угрозу не только устойчивости финансовой системы российского государства, но и угрозу его национальной безопасности. Были использованы оффшорные компании в качестве обычной техники уклонения от уплаты налогов (Постановление ЕСПЧ от 25.07.2013 по делу «Ходорковский и Лебедев против Российской Федерации»).
Как было выше упомянуто, государство вправе в исключительных случаях, выйти за пределы сроков исковой давности в интересах общества – общественного блага.
Учитывая, что срок исковой давности по ничтожным сделкам (то есть, в отношении приватизации компаний в начале 90-х гг. XX в.) составлял 10 лет (п. 1 ст. 181 ГК РФ).
Установленные ГК РФ срока исковой давности преследует законную цель обеспечения правовой определенности. Однако, неукоснительное применение срока исковой давности без учета конкретных обстоятельств дела воспрепятствовало бы заявителю в использовании средства правовой защиты (Постановление ЕСПЧ от 07.07.2009 по делу «Станьо против Бельгии»).
В данном случае, легитимность цели со стороны государства определяется, тем, что несмотря на истечение срока исковой давности, государство служит общественным интересам - фискального суверенитета. Законодатель в таком случае обладает широкими пределами усмотрения при проведении экономической политики элементом национальной безопасности (Постановление ЕСПЧ от 30.08.2007 по делу «Джей.Эй. Пай (Оксфорд) Лтд.» и «Джей.Эй. Пай (Оксфорд) Ленд Лтд.» против Соединенного Королевства»).
Поэтому, правовая возможность восстановления справедливости – разумной компенсации (подчеркиваю речь идет не об изъятии активов государством у собственников или так называемый перед собственности).
В качестве восстановления социальной справедливости относительно деформированной процедуры приватизации, можно использовать опыт Великобритании.
В частности, введение разового специального налога (победившие на выборах 1997 года лейбористы, несмотря на то, что со времен «тэтчеровской» приватизации прошло 18 лет), который назывался «windfall profit tax» – «налог на доходы, «принесенные ветром». Его ставка составляла 23% от разницы между ценой акций, приобретенных у государства, и девятикратной величиной мультипликатора P/E (коэффициент «стоимость бизнеса/чистая прибыль» (price per share/earnings ratio)). Причем в нашем случае, среднюю прибыль лучше брать за период 10-15 лет (после приватизации), чтобы учесть результаты усилий менеджмента компании.
Представленный легитимный механизм «мягкого» пересмотра итогов приватизации (вмешательство со стороны государства в беспрепятственное пользование объектами приватизации, используя компенсационный механизм) позволит установить справедливое равновесие между общественным благом и требованием по защите прав собственности объекта приватизации.
Сергей Луценко – директор Центра экономического анализа права и проблем правоприменения Института экономических стратегий Российской академии наук, член Экспертного совета Комитета Государственной Думы Федерального Собрания РФ по обороне, соавтор документов «Стратегия национальной безопасности Российской Федерации» и «Стратегия развития электросетевого комплекса Российской Федерации», автор проекта «Контуры Концепции развития финансового кластера Российской Федерации на долгосрочную перспективу»