Публикация посвящена единству и различию между теорией гражданского права, с одной стороны, и общей теорией гражданского права, с другой стороны.
Следует различать теорию гражданского права и общую теорию гражданского права. Теория гражданского права есть система понятий, существующих в гражданском законодательстве и других источниках гражданского права, включая разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, постановлениях Президиума Верховного Суда Российской Федерации и постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Понятия гражданского права находят внешнее выражение также в судебной, коммерческой, нотариальной и административной практике. Утверждения (умозаключения, суждения, мысли и т. д.), содержащиеся в специальной литературе, в речах профессоров и преподавателей, юристов на лекциях и семинарах, иных учебных и научных мероприятиях, излагаются с помощью понятий.
Понятие представляют собой развернутую мысль о каком-либо предмете. Понятия обозначаются терминами: договор, сервитут, неустойка, ипотека и пр. Понятия имеют определения. Для того, чтобы определить какое-либо понятие, следует назвать такое свойство (качество), которое позволяет выделить данное понятие среди других понятий того же смыслового ряда.
Гражданско-правовые понятия пребывают в постоянном развитии. Понятия развиваются благодаря тому, что противоречивы. Понятие находится в противоречии с самим собой ("противоречие внутри себя") либо в противоречии с иными понятиями гражданского права и правовыми понятиями иной отраслевой принадлежности, либо в противоречии с обстоятельствами правовой жизни. Противоречия есть источники ("двигатели"), благодаря которым понятия развиваются. Поскольку понятия противоречивы, их могут именовать проблемами (см.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Москва : Статут, 1998. 353 с.).
Понятие представляет собой развернутую правовую идею. Возможны и существуют противоречия между правовой идеей и ее реализацией в законодательном акте или судебной практике. В таком случае правотворческая и судебная практика преобразуют (развивают) правовую идею, либо идея преобразует практику ее воплощения в законодательстве и судебных актах.
Существуют или могут существовать противоречия между правовой идеей и представлениями о данной идее среди современников, излагаемых в учебной и научной литературе. В частности, литература говорит о виндикационном иске (ст. 301-302 Гражданского кодекса Российской Федерации) как о вещно-правовом иске. Между тем, вещно-правовые иски существуют только как потенциальные иски, таковые иски могут быть предъявлены правообладателем вещного права ко всем без исключения субъектам гражданского права. Они противоположны обязательственным, или личным искам, которые могут быть предъявлены только к конкретным лицам. При этом потенциальный ответчик по обязательственному иску известен в момент возникновения обязательства. Виндикационный иск, будучи предъявленным, является не вещным иском, а иском обязательственным. Объясняется это тем, что за редким исключением, чтобы предъявить иск в суд, необходимо назвать конкретного ответчика. Исключением, являются, например, иски к наследственному имуществу.
Примечание. Обучающиеся просят пояснить мысль о том, что вещные иски, будучи предъявленными, являются не вещными, а обязательственными исками. В связи с данным вопросом скажу следующее. Виндикационный иск, или иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, разбираемый в суде, есть иск о взыскании неосновательного обогащения. Объясняется это тем, что незаконный владелец вещи удерживает имущество, принадлежащее владельцу, без надлежащего правового основания. "Раз иск предъявлен, - разъяснял Михаил Исаакович Брун, - отношение между истцом и ответчиком приобретает личный или обязательственный характер, т. е. отношение между сторонами становится таким же как и при личном иске; но в то время как при личных исках ответчик намечен с самого начала возникновения права, при вещном иске обязательственное отношение существует только в зародыше или, точнее, в возможности, потому что неизвестно, кто будет ответчиком: им может оказаться всякое третье лицо, нарушающее вещное право" (Брун М. И. Вещный иск // Новый энциклопедический словарь / [под общ. ред. К. К. Арсеньева]. Санкт-Петербург : Ф. А. Брокгауз и И. А. Ефрон, [1912]. Т. 10: Вельнер - Власть дисциплинарная. Стлб. 385).
Общая теория гражданского права представляет собой систему гражданско-правовых понятий современного римского частного права.
Современное римское гражданское право не совпадает с римским частным правом. Римское частное право было действующим правом Древнего Рима. Римское частное право развивалось от возникновения Древнего Рима до падения Восточной Римской империи (Романии) в 1453 г.
Современное римское право - это пандектное право, являвшееся общим правом для германских государств вплоть до введения в действие Гражданского кодекса Германии 1896 г., в российской традиции именуемого Германским гражданским уложением. (См.: Гражданское уложение Германской империи : Пер. с нем. - Санкт-Петербург : тип. Правительствующего сената, 1898. - XVI, 506 с.; Гражданское уложение Германии = Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz : вводный закон к Гражданскому уложению : перевод с немецкого. 3-е изд., перераб. Москва : Волтерс Клувер, 2008. 850 с. (Серия "Германские и европейские законы" = Serie "Deutsche und Europäische Gesetze" кн. 1).
Пандектное право применялось судами германских государств субсидиарно (дополнительно) к партикулярному праву германских государств. Примером партикулярного гражданского кодекса является: Саксонское гражданское уложение. Санкт-Петербург : Ред. комис. по сост. гражд. уложения, 1885. LX, 592, XI с. (Серия: Саксонские гражданские законы; Вып. 1).
Представление об общей теории гражданского права можно получить, познакомившись с переводом сочинения Фридриха Карла фон Савиньи "Система современного римского права".
В первом томе перевода есть статья германского профессора Тибо "О необходимости общего гражданского права для Германии". Антон Тибо аргументирует необходимость единой кодификации гражданского права для всей Германии в том числе и тем, что "не существует ни одного профессора по Пандектам во всей Германии, который мог бы похвалиться тем, что ему по источникам удалось произвести историко-догматическое исследование всех отдельных учений его ограниченной области науки или полностью их продумать. Позвольте же и нам чистосердечно признаться: римское право никогда не будет доведено до полной ясности и достоверности" (См.: Савиньи Ф. К. Система современного римского права. Т. 1 / пер. с нем. Г. Жигулина ; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. Москва : Статут, 2011. С. 107).
Сказанное справедливо не только для римского права, но и для теории гражданского права, хотя бы потому, что не существует профессора или кафедры, или научного института познавшего все понятия гражданского права во всех правовых системах прошлого и настоящего.
Примечание: работа Якова Абрамовича Канторовича, посвященная проблемам, или понятиям гражданского права, именуется "Основные идеи гражданского права". См.: Канторович, Я. А. Основные идеи гражданского права / Я. А. Канторович. - Москва : Центр ЮрИнфоР-МГУ, 2009. - 502, [1] с. - (Библиотека "ЮрИнфоР". Серия "Научное наследие").