Правильное определение права в его обычном смысле, то есть права, которое является предметом юриспруденции, в отличие от морали, является предметом серьезных споров. Удовлетворительное определение, возможно, в настоящее время отсутствует. Однако некоторые существенные черты права могут быть легко определены без долгих обсуждений. Например, надо сказать о том, что закон (право) является стандартом поведения для людей, а также о том, что закон предписывается сообществом (государством) через его официальные органы власти. Но в определении, не содержащем ничего, кроме этого, не будет хватать по крайней мере одного элемента, который явным образом должен содержаться в нем.
KEENER ON QUASI-CONTRACTS ИНТЕРЕС К КВАЗИ-КОНТРАКТАМ: КРИТИКА И ТЕОРИЯ
Everett V. Abbot, Keener on Quasi: Contracts. II, Harvard Law Review, Vol. 10, No. 8 (Mar. 25, 1897), pp. 479-51
Если право есть предмет юриспруденции, которая является наукой, сопоставимой с другими науками и занимающей прочное положение среди них других наук, то право должно поддаваться научному осмыслению или, другими словами, право должно быть рациональным. Если право иррационально, то, безусловно, не может быть науки о праве, и, следовательно, не может быть юриспруденции как науки.
Чтобы закон был рациональным, он должен основываться на разуме. Если бы никаких оснований на самом деле не существовало, закон не имел бы никакой поддержки, кроме власти законодательного собрания. Это правда, что оно могло бы существовать в таких условиях, но также верно и то, что тогда ему не хватало бы определенных важных характеристик, обычно ассоциируемых с законом. Сегодня закон может предписывать один стандарт поведения , завтра - другой, а послезавтра - третий. На самом деле, не имея оснований, закон неизбежно нарушал бы все основания и был бы в буквальном смысле неразумным. Неразумность, однако, есть иррациональность; и, следовательно, право, не будучи иррациональным, должно основываться на разуме. Любое определение, в котором не указывается на это, по крайней мере, до сих пор является ошибочным.
Каждое юридическое исследование, которое претендует на то, чтобы быть научным и рационально достаточным, должно, с учетом вышеизложенных соображений, основываться на нормативных предпосылках. Конечно, любое юридическое исследование не может выходить за рамки своих нормативных границ. В противном случае, юридическая наука не ограничилась бы исследованием основ Вселенной и включала бы в себя самые сложные философские вопросы. Однако в этом, очевидно, нет необходимости. Философскими исследованиями заниматься должна именно философия.
Примечание. "Философия права отождествляется с искусством угадывать и прозревать социальные идеалы. Философами права в истории человеческой мысли были .. люди интуитивно узревшие в известные исторические моменты политические и социальные судьбы человечества, указавшие пути его исторического движения, формулировавшие его политические и социальные мечтания. .. Научная или, вернее, наукообразная форма, в которую нередко облекались политические идеалы, является более или менее ненужным и не существенным для них балластом", - сказано Н. Н. Алексеевым. (См.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. Санкт-Петербург : Издательство "Лань", 1999. С. 45. Серия: Классики истории и философии права).
Юридическая наука, как и все другие специальные науки, может с полным правом опираться на собственные постулаты. Все, чего можно с полным правом требовать, - это постулаты правовой науки были четко сформулированы именно как постулаты, и, чтобы они не содержали в себе неверной предопределенности выводов.
Один из постулатов юриспруденции уже мы обозначили. Поскольку юриспруденция является наукой, а право, как ее предмет, является рациональным, то определения юриспруденции должны подтверждаться с помощью процесса рассуждения и должны выдерживать проверку логикой. Таким образом, обоснованность силлогизма в юридических вопросах, как предварительное условие любого возможного юридического аргумента, является первым постулатом юриспруденции.
Другой вопрос связан с вопросом о свободе воли. Стандарт человеческого поведения, в отличие от законов механики, подразумевает возможность, наряду с недопустимостью, неповиновения, и, следовательно , необходимость подразумевает способность человека, которому предписано это правило , выбирать между повиновением и непослушанием. Эта способность выбирать является свободой, а обладание ею в соответствии с предписаниями закона является юридической ответственностью. Таким образом, свобода личности как предварительное условие юридической ответственности является вторым постулатом юриспруденции.
На самом деле, эти два утверждения - нечто большее, чем постулаты; это необходимые условия науки. Тот, кто снисходит до того, чтобы рассуждать в области юриспруденции, волей-неволей должен принимать их за свои данные. Они могут быть подвергнуты сомнению в надлежащем месте, но в пределах этой области они не могут быть подвергнуты сомнению. Если при надлежащем рассмотрении они будут в конечном счете признаны действительными, то возможность и актуальность судебной практики будет подтверждена; в противном случае судебная практика окажется всего лишь пустым звуком.
Юриспруденция должна начинаться с определения смысла закона. Затем, следует выяснить форму закона, подлежащего применению, то есть несколько конкретных правил в законе или принципов права. Определив таким образом причину и форму , можно определить конкретный случай, например субъективные права, связанные с данным судебным разбирательством, продемонстрировав, что оно регулируется каким-либо из этих принципов.
Таким образом, юридическая процедура принимает форму, которая в самом низшем смысле представляет собой силлогизм, в котором главная посылка является предикацией юридического принципа, второстепенная посылка - это предикация того, что рассматриваемое в суде дело подпадает под его условия как его пример, а заключение объединяет их в единое целое, итоговое решение суда.
Установление основной посылки является прерогативой юриста в процессе логических рассуждений; установление второстепенной посылки является прерогативой суда в процессе исследования фактов; и заключение, то есть судебное решение, неизбежно вытекает или должно вытекать из этих фактов. двое. Таким образом, юрист, будь то ученый , пишущий трактат, или судья, выносящий заключение в ходе судебного разбирательства, должен сначала, если его основной посылкой является новый или до сих пор не признанный принцип, обосновать свою позицию с помощью правильного процесса рассуждения. Если, например, он утверждает принцип неосновательного обогащения или принцип реституции, он должен довести свои доказательства до точки, где он достигает только необходимых постулатов или условий закона; или если он решает начать свою аргументацию с точки, не соответствующей необходимым постулатам, то есть, с непроверенными предположениями о некоторых результатах предшествующих логических рассуждений, он должен, по крайней мере, убедиться в том, что его предположения не будут подвергнуты сомнению.
В противном случае его доводы будут иметь вес утверждения его личного мнения, которое в сфере применимого права, основанного на системе прецедентов, действительно может быть значительным, но в области разума будет ничтожным.
Право должно соответствовать конституции общества. Даже если предположить, что закон является всего лишь отражением высшей законодательной воли, внешней по отношению к обществу и проявляющей себя посредством божественного откровения или иным образом, между устройством общества и любой такой волей должно быть либо согласие, либо противоречие . Если существует противодействие, то из этого следует, что воля предопределяет окончательное разрушение общества. Однако такая воля сама себя уничтожила бы, и ее нельзя предположить. Таким образом, юриспруденция исходит из того, что смысл закона согласуется с общественным устройством, и действительно, самый поверхностный исследователь согласится с тем, что это самая здравая юриспруденция, которая наиболее тесно гармонирует с формой общества.