Автор пишет статьи для журналов, разрабатывает программное обеспечение по заказу. Делает на это на более менее регулярной основе.
Означает ли данное обстоятельство, что автор осуществляет предпринимательскую деятельность?
❓Может ли такая деятельность считаться предпринимательской в принципе
Я считаю, что нет.
Почему я так считаю.
1. Что такое предпринимательская деятельность
Статья 2 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
С учетом ст. 128 и 129 ГК РФ, на мой взгляд, создание и передача прав на созданные результаты интеллектуальной деятельности (РИД), в том числе объекты авторских прав (а это статьи, программы для ЭВМ и др.) не подпадает ни под пользование имуществом, ни под продажу товаров, ни под оказание услуг.
Что относится к объектам авторских прав, какие права возникают у автора – см. мой телеграм – канал «IP – IT право с нуля»
Другой вопрос, когда автор, например, создал роман, растиражировал его и продает уже копии романа (экземпляры).
Здесь уже речь идет о продаже именно товара (экземпляров произведения), а не о передаче прав на роман.
Это вполне предпринимательская деятельность, если осуществляется систематически.
Или автор продает билеты на творческий вечер, где читает свои стихи. Автор не передает права на стихи.
2. Цель творчества - это создание культурных ценностей, а не получение прибыли
Если мы говорим о создании произведений творчества, мы говорим о вкладе личности в создаваемые объекты, о желании личности проявить, реализовать себя. Эта цель первоначальна. Получение прибыли - вторично (как получится).
Основы законодательства о культуре творческую деятельность определяют как создание культурных ценностей и их интерпретацию.
При этом, не важно, насколько действительно ценен полученный объект для других.
Важно, что он появился в результате вклада личности лица, создавшего такой объект.
Пока не доказано иное, предполагается, что РИД создан творческим трудом.
Само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности РИДа не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права (это прямо отражено в п. 80 постановления Пленума ВС РФ № 10 по применению части IVГК РФ).
Творческий характер создания произведения не зависит от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием технических средств. Это все тот же п. 80.
Вместе с тем результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений), объектами авторского права не являются.
Чувствуете разницу?
Если еще нет, можно прочитать мою статью «Защита сайта через защиту его дизайна. Сначала проверим, внесена ли творческая компонента».
3. Автора, исполнителя нельзя заставить создать РИД
Автора нельзя заставить создать произведение, даже если с ним был заключен договор на его создание (нельзя требовать исполнения обязательства в натуре).
Эту позицию подтвердил Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 24.03.2016 № 7:
«Кредитор не вправе также требовать по суду исполнения в натуре обязательства, исполнение которого настолько связано с личностью должника, что его принудительное исполнение будет нарушать принцип уважения чести и достоинства гражданина. Например, не подлежат удовлетворению требования о понуждении физического лица к исполнению в натуре обязательства по исполнению музыкального произведения на концерте».
Этот подход можно проследить и в других актах ВС РФ, например в Определении СК ВС РФ от 14.12.2017 по делу № А40-51703/2016.
В данном деле суды не стали заставлять даже продюсера создавать фильм, поскольку продюсер связан с авторами, а их принудить заниматься творчеством нельзя🤷♀️.
С автора (исполнителя) можно взыскивать убытки, а заставить творить нельзя.
Так, неисполнение договора авторского заказа в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, допускает возможность требовать от автора возврата заказчику аванс, уплаты ему неустойки. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику (п. 2 ст. 1290 ГК РФ).
🤔Интересно, а как быть с должностными инструкциями работников, которые обязывают создавать работников РИД.
4. Есть даже более предпринимательские виды деятельности, которые законодателем вычеркнуты из предпринимательской
Резюмируя, я прихожу к выводу о том, что творческая деятельность, в силу своей специфики не может являться предпринимательской.
И это согласуется с подходом, когда та или иная деятельность не относится к предпринимательской, несмотря на то, что ее осуществляют регулярно и за плату.
Так, адвокатская деятельность не является предпринимательской деятельностью. Это четко установлено в Законе об адвокатуре.
Не является предпринимательской деятельность медиаторов, несмотря на то, что она осуществляется за плату (Закон о медиации), деятельность нотариусов (законодательство о нотариате) и других.
Аналогично, реализация гражданами, ведущими личное подсобное хозяйство, сельскохозяйственной продукции, произведенной и переработанной при ведении личного подсобного хозяйства, не является предпринимательской деятельностью (ст. 2 Закона о личном подсобном хозяйстве»).
❓ Почему я подняла данный вопрос.
5. Позиция Минфина РФ по предпринимательской деятельности авторов
Мне попалось на глаза очередное письмо Минфина РФ, разъясняющее тонкости правового регулирования РИД😠.
Такие попытки Минфин РФ предпринимает периодически.
См., например, мою статью «Когда включать в базу по налогу на прибыль доход от реализации исключительного права на программу для ЭВМ?».
Речь идет о письме Минфина РФ от 18.12.2023 г. № 03-11-11/122304.
В письме Минфин РФ разъясняет, в каком случае нужно начислять страховые взносы на выплаты в пользу физических лиц, перечисляемые, в частности по лицензионным договорам о предоставлении права использования РИД (результатов интеллектуальной деятельности).
Что такое лицензионный договор, более полно можно посмотреть в моем телеграм-канале «IP – ITправо с нуля».
Минфин РФ говорит следующее.
В общем случае, по п. 1 ст. 420 НК РФ (Налоговый кодекс РФ) производимые организациями и индивидуальными предпринимателями платы:
✔️по договорам авторского заказа в пользу авторов произведений;
✔️по договорам об отчуждении исключительного права на РИДы, издательским лицензионным договорам,
✔️лицензионным договорам о предоставлении права использования РИДов, в том числе вознаграждения, начисляемые организациями по управлению правами на коллективной основе в пользу авторов произведений по договорам, заключенным с пользователями.
Являются объектом обложения страховыми взносами.
Ну, облагаются и облагаются♀🤷♀️.
Но. Далее Минфин РФ делает исключение.
Он говорит, если создание музыкальных произведений является предпринимательской деятельностью индивидуального предпринимателя, то выплаты, производимые театром в его пользу по лицензионным договорам о предоставлении права использования этих музыкальных произведений, на основании вышеприведенного п. 1 ст. 420 НК РФ, объектом обложения страховыми взносами для театра не признаются.
❗То есть, Минфин РФ считает вполне нормальным, что создание музыкальных произведений, как и иное творчество – создание стихов, картин, изобретений и т.п. можно поставить на поток. Это будет предпринимательской деятельностью.
Встал утром, посмотрел в ежедневник – О, по плану творю.
Не знаю как у кого, у меня так не работает. Иногда можно сидеть, выжимать из себя что-то и все не то, а в какой-то момент раз и понесло.
Конечно, предыдущие потуги тоже имеют значение. Где-то там глубоко информация переваривается, домысливается, а потом раз – «Эврика».
❓Чем плоха позиция Минфина РФ.
А) Так и до уголовной статьи недалеко.
Речь о статье 171 Уголовного кодекса РФ.
В соответствии с данной статьей лицо можно привлечь к уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации при достижении определенного уровня дохода, например.
Статья написана до внесения изменений в ст. 171 УК РФ Федеральным законом от 06.04.2024 № 79-ФЗ. Согласно вступившим с 17.04.2024 г. изменениям ответственность по данной статье наступает, если причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству. Критерий "извлечен доход в крупном размере" исключен.
Согласно ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением отдельных случаев.
Например, если зарегистрировался в качестве самозанятого, можно не регистрироваться как ИП.
❗При этом, профессиональный доход - доход физических лиц от деятельности, при ведении которой они не имеют работодателя и не привлекают наемных работников по трудовым договорам, а также доход от использования имущества.
То есть, авторы вполне могут стать самозанятыми. Не возражает и налоговая служба. Такой вывод можно сделать из письма ФНС России от 05.08.2019 № СД-4-3/15409.
🙆♀️Сижу и вижу, как побежали наши оптимизаторы налоговые убеждать клиентов перевести всех авторов в самозанятые. Клиенту удобно – взносы не начисляет, НДФЛ не удерживает.
Спойлер – перевести работающих, да еще всех, в самозанятые рискованно.
Автору, в целом тоже, неплохо. Платит он либо 4%, либо 6% от полученного вознаграждения.
Но нужно учесть:
✔️автор должен выдавать чеки.
✔️деятельность в качестве самозанятого не включается в страховой стаж для начисления пенсий. Включаться может, но самозанятый должен уплачивать страховые взносы добровольно.
Работа же с компанией без статусов ИП или самозанятого – включается в стаж, поскольку компания начисляет взносы.
Эти моменты необходимо учитывать авторам, если они решат регистрироваться как самозанятые.
Б) Позиция Минфина РФ может поменяться
Чем опасна позиция для компаний, производящих выплату индивидуальным предпринимателям.
Плоха тем, что в какой-то момент фискальные органы могут спохватиться и признать, что творчество индивидуальных предпринимателей ну никак не относится к предпринимательской деятельности (выше можно посмотреть, почему).
А, значит, и взносы компании, которая работала с ИП, нужно было начислять, и НДФЛ удерживать.
Об этом свидетельствует и тот факт, что, например, в письме Минфина РФ от 27.05.2005 № 03-05-02-04/102 было четко обозначено,
«Из указанного определения предпринимательской деятельности следует, что создание литературного произведения не может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности».
Таким образом, создание литературного произведения и передача прав на него по авторскому договору заказа осуществляются вне рамок деятельности физического лица как индивидуального предпринимателя»
Что это значит?
Это значит, что с выплат нужно было удержать НДФЛ и уплачивать с них страховые взносы (ЕСН ранее).
В) Последствия, если Минфин РФ поменяет позицию
Ну, НДФЛ – это налог физического лица. Начисляется как с личного дохода, а не с дохода от предпринимательской деятельности.
На этот доход должны подкорректировать базу ИП (зависит от ситуации и режима).
За чей счет он будет в конечном счете взыскан - вопрос открытый.
За неисполнение обязанностей налогового агента компанию могут и привлечь.
И страховые взносы придется доплатить компании.
Опять же, возможны недоимка, пени, штрафы.
Можно уповать на ст. 75, 111 НК РФ, освобождающие от пеней и штрафов, если следуешь разъяснениям компетентных органов.
Но могут и сказать, что речь шла о театре и музыкальном произведении, а не о статье или программе ЭВМ. С таким сталкивалась.
Вот такая ситуация. Думайте сами, решайте и считайте тоже сами🤔
Еще больше о налогах и авторах в моих статьях:
подборка «Программы для ЭВМ и базы данных»,
подборка "Товарные знаки, изображения, фотографии и др. Как не нарушить права на них",
подборка "Налогообложение в сфере IP/IT".:
Дополнительно рекомендую ознакомиться также со статьями:
Искусственный интеллект оставили без прав? Или революция отменяется
«SaaS – услуга или лицензия на ПО»
Еще больше информации про интеллектуальную собственность в моем телеграм-канале «IP – IT право с нуля».
©Береснева Н.В. 26.03.2024