В последнее время стала актуальной практика включения российскими таможенными органами дивидендов, уплачиваемых импортерами своим иностранным учредителями, в таможенную стоимость товаров, ввезенных по сделкам с такими учредителями или иными взаимосвязанными поставщиками.
Дивиденды по своей экономической природе представляют собой доход от инвестиций, вложенных участником в создание или приобретение предприятия и как таковые не связаны импортом товаров. Соответственно, напрашивается вывод, что перечисляемые покупателем продавцу дивиденды не включаются в таможенную стоимость ввозимых товаров. Представляется, что по смыслу положений ст.39 и ст.40 ТК ЕАЭС, дивиденды, полученные участником (акционером) хозяйственного общества в результате распределения чистой прибыли, не включаются в таможенную стоимость ввозимых товаров, поскольку по экономической природе представляют собой доход от инвестиций, вложенных участником (акционером) в создание или приобретение предприятия («прямые инвестиции»), и как таковые не связаны с импортом товаров.
Однако платежи, указанные в качестве дивидендов и являющиеся таковыми лишь по форме, признаются российскими таможенными органами связанными с ввезенными товарами и включаются в их таможенную стоимость на основании подп. 3 п. 1 ст. 40 ТК ЕАЭС, если эти платежи обеспечивают получение продавцом части причитающегося ему дохода (выручки) от продажи ввезенных товаров и выполняют эту функцию в отношениях между сторонами внешнеторгового контракта.
В ситуации, когда ввоз товаров осуществляется по сделкам между участниками одной группы компаний, а доход импортера - формируется преимущественно за счет продажи ввезенных товаров, то по мнению российских таможенных органов, возникает риск манипулирования элементами стоимости товара, формирующими его таможенную стоимость.
Между тем, термин «дивиденды» встречается в нормах таможенного права ЕАЭС один раз – в пункте 9 статьи 39 ТК ЕАЭС, который устанавливает, что: «Цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате (далее – «ЦФУ») за ввозимые товары, относится к товарам, перемещаемым через таможенную границу Союза, в связи с чем перечисляемые покупателем продавцу дивиденды или иные платежи в случае, если они не связаны с ввозимыми товарами, не включаются в таможенную стоимость ввозимых товаров». Между тем, российские таможенные органы исходят из того, что уточнение «если они не связаны с ввозимыми товарами» относится не только к упомянутым «иным платежам», но и к дивидендам, в связи с чем дивиденды подлежат включению в таможенную стоимость товаров, когда они связаны с ними.
Указанное толкование российскими таможенными органами нормы пункта 9 статьи 39 ТК ЕАЭС ожидаемо поддержал Минфин России (Письмо Министерства финансов от 30.04.2021 № 27-00-04/34151), а спустя два года и Верховный Суд Российской Федерации (Обзор судебной практики ВС РФ № 1, утв. Президиумом ВС РФ 26.04.2023).
При этом российские таможенные органы придерживаются позиции, что дивиденды не являются частью ЦФУ, а представляют собой дополнительное начисление, поименованное в подпункте 3 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, а именно: «часть дохода (выручки), полученного в результате последующей продажи, распоряжения иным способом или использования ввозимых товаров, которая прямо или косвенно причитается продавцу».
В итоге такого толкования со стороны российскихтаможенных органов, у участников ВЭД возникает проблема в случае, если учредители российских обществ принимают решение о выплате дохода (чистой прибыли), полученного в связи с реализацией товара, ввезенного в рамках внешнеэкономических договоров, заключенных с поставщиками, являющимися одновременно учредителями (участниками) российского хозяйственного общества, и декларантом не представлены доказательства, подтверждающие соответствие стоимости сделки с ввозимыми товарами их действительной стоимости, указанный доход (чистая прибыль) может быть включен в таможенную стоимость ввезенных товаров.
Основания, выдвигаемые российскими таможенными органами в качестве включения дивидендов в таможенную стоимость, это:
- дивиденды представляют собой чистую прибыль от реализации товаров, ввезенных в рамках внешнеэкономического контракта, сторонами которого являются импортер и учредитель, – то есть отнесение дивидендов к ввезенным товарам при связи покупателя и поставщика;
- внешнеторговая цена на проверяемые товары ниже средних внешнеторговых цен на аналогичные товары, а импортером не представлены доказательства, подтверждающие соответствие стоимости сделки с ввозимыми товарами их действительной стоимости.
В итоге в ходе проведения пост-таможенного контроля под риском включения дивидендов в таможенную стоимость находятся компании, которые:
-распределяли дивиденды в адрес иностранных участников за/в последние 3 года;
-осуществляли импорт товаров от взаимосвязанных иностранных поставщиков (не обязательно учредителей).
Соответственно, включение дивидендов в таможенную стоимость товаров приводит к доначислению таможенной пошлины, ввозного НДС, а также пени за несвоевременную уплату таможенной пошлины и ввозного НДС.
Сам по себе факт установления уплаты таможенных платежей в объёме, не включающем в основу их начисления (в таможенную стоимость) дивидендов, влечёт за собой риск привлечения к административной ответственности такого участника ВЭД, а также к уголовной ответственности должностных лиц и лиц, принимающих решения в интересах такого участника ВЭД.
Справка о рисках привлечения к ответственности
Административный штраф по ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ за заявление недостоверной информации о таможенной стоимости. Сумма штрафа – от 50%до 200% от дополнительно начисленной суммы таможенных платежей. Штраф может быть потенциально применим для декларанта или для таможенного представителя (зависит от того, кто выполнял обязательство по таможенному оформлению товаров). В случае наложения штрафа на таможенного представителя, для импортеров возникает потенциальный риск компенсации штрафа.
Административный штраф по ст. 16.7 КоАП РФ за не предоставление таможенному представителю запрашиваемой информации или предоставление недостоверной. Сумма штрафа – от 50 до 300 тыс. рублей за каждый факт нарушения. Штраф может быть применим, например, в ситуации, когда таможенный представитель запросил у импортера информацию о дивидендах, однако импортер отказал в ее предоставлении или проинформировал об отсутствии дивидендов.
Возбуждение уголовного дела и привлечение к уголовной ответственности по ст.194 УК РФ (применимо в случае,если сумма доначислений таможенных платежей превышает 2 млн. рублей).
Для того, чтобы снизить указанные выше риски можно:
1. До таможенной проверки:
- в целях оценки своих реальные финансовых рисков, провести правовой анализ необходимости включения дивидендов в таможенную стоимость до проведения таможенного контроля (с учетом обстоятельств компании в части распределения/выплаты дивидендов и поставки товаров, законодательных норм, судебной/правоприменительной практики);
- заблаговременно подготовиться к таможенным проверкам по дивидендам, в частности, подготовить правовую позицию о правомерности не включения дивидендов в таможенную стоимость;
- провести юридический анализ как текущих поставок, так и поставок за последние три года и сформировать правовую позицию, учитывающую конкретные особенности деятельности компании;
- следить за развитием судебной и правоприменительной практики, поскольку ныне существующая правоприменительная практика в отсутствии единой методологии, закрепленной на законодательном уровне, отличается в зависимости региона и от таможенного органа, проводящего проверку.
- проанализировать необходимость получения дополнительных пояснений от иностранных учредителей и/или поставщиков и, по возможности, получить их.
2. Во время таможенной проверки:
-детально прорабатывать запросы таможенных органов и комплект предоставляемых документов, а также пояснения к ним;
- собрать документы для подтверждения отсутствия влияния взаимосвязи сторон на цену сделки. При этом отдельное внимание необходимо обратить на подготовку документов о ценообразовании при экспорте, при дальнейшей реализации товаров в РФ;
-помимо предоставления таможенным органам документов и сведений, правовой аргументации об отсутствии правовых оснований включения дивидендов в таможенную стоимость, важно предоставить: экспортные декларации; заключения продавца и компании-импортера о трансфертном ценообразовании; расчет проверочных величин по методу сложения или вычитания; калькуляции себестоимости производителя / продавца ввозимых товаров.
3. После таможенной проверки:
- разрабатывать тактику обжалования решений таможенных органов (в административный и/или судебном порядке).
- разрабатывать алгоритм действий на будущие периоды, а также в отношении «непроверенных» таможней прошлых периодов.
Однако, если ваша организация в ходе указанных выше мероприятий пришла к выводу о необходимости включения суммы дивидендов в таможенную стоимость товаров, то целесообразным будет рассмотреть возможность:
-применения порядка отложенного определения таможенной стоимости товаров;
-обращения в ФТС России, Минфин и ЕЭК за разъяснениями порядка включения сумм дивидендов в таможенную стоимость товаров;
-внесения изменений в ДТ за предшествующие три года (подача КДТ).
В случае, если вам потребуется консультация по конкретному кейсу либо правовая помощь по указанному кругу вопросов, то мы всегда рады будем вам помочь. Велкам!