В данной статье я разбираю возможные административные, уголовные, гражданско-правовые и налоговые последствия отсутствия у строителя, проектировщика или изыскателя членства в саморегулируемой организации
Автор: адвокат Котельников А.В., дата публикации на сайте: 20.12.2023, дата обновления (уточнения): 25.12.2023. Контакты: advokatkotelnikov@yandex.ru, +7 (495) 514-78-01
О том, когда не требуется членство в СРО для строительства, проектирования или изысканий – отдельная статья на этом канале.
Административная ответственность
Административная ответственность за отсутствие членства в СРО, когда такое членство обязательно, установлена статьей 9.5.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ):
1) за выполнение работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства – штраф 40-50 тыс. рублей;
2) за заключение договоров на данные работы по результатам торгов (конкурсов, аукционов), если торги обязательны в соответствии с законом – штраф от 30 до 40 тыс. рублей;
3) при повторном нарушении предыдущего пункта – штраф 40-50 тысяч или приостановление деятельности до 90 суток.
Других административных наказаний за отсутствие членства в саморегулируемых организациях КоАП РФ не предусматривает.
Примечание
В силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о градостроительной деятельности составляет один год со дня совершения административного правонарушения, а если правонарушение не прекращено, то есть является длящимся согласно части 2 этой же статьи — один год с момента обнаружения административного правонарушения.
Поясняю, что из части 2 статьи 4.5 КоАП РФ следует, что срок давности исчисляется с момента обнаружения только таких длящихся правонарушений, которые на момент проверки государственного органа продолжаются, например, продолжается выполнение работы и не приобретается членство в СРО.
Уголовная ответственность
Уголовная ответственность за выполнение работ в отсутствие членства в саморегулируемой организации законом не предусмотрена, несмотря на то что предупреждение о такой ответственности размещено буквально на каждом сайте СРО.
Статья 171 Уголовного кодекса РФ «Незаконное предпринимательство» предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии либо без аккредитации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
Ни буквальный текст Уголовного кодекса РФ, ни какие-либо обязательные постановления пленума Верховного Суда РФ не распространяют действие данной статьи на выполнение работ без членства в СРО.
К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (части 1 и 3 статьи 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»).
Установление обязательного членства в саморегулируемой организации — это иной метод регулирования изыскательской, проектной и строительной деятельности.
Гражданско-правовые последствия
Первое: отказ заказчика от договора
Договор, заключенный с подрядчиком, у которого нет членства в СРО, когда такое членство обязательно, недействительным не является, поскольку законом для этого случая установлено иное правовое последствие.
Как устанавливает п. 3 ст. 450.1 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), в случае отсутствия у одной из сторон договора лицензии на осуществление деятельности или членства в саморегулируемой организации, необходимых для исполнения обязательства по договору, другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков.
Статья 173 ГК РФ, которая ранее предусматривала возможность признания недействительной сделки, выходящей за пределы правоспособности юридического лица, серьезно изменена Федеральным законом № 100 от 07.05.2013 и теперь такой возможности не допускает.
Если законом прямо не установлено иное, совершение сделки лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, не влечет ее недействительности. В таком случае другая сторона сделки вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных убытков (статья 15, пункт 3 статьи 450.1 ГК РФ).
Пункт 89 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ»
По смыслу вышеуказанной статьи (п. 3 ст. 450.1 ГК РФ) заказчик также вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, если подрядчик, чье членство в саморегулируемой организации обязательно, будет исключен из нее в процессе исполнения договора.
Примечание
Надо учитывать, что когда при наличии оснований для отказа от договора сторона, имеющая право на такой отказ (в нашем случае заказчик), подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается (п. 5 ст. 450.1 ГК РФ).
Второе: доказательство или аргумент в судебном споре
Заказчик может в суде ссылаться на отсутствие у подрядчика членства в СРО как на одно из доказательств своего утверждения о невозможности выполнения работ в срок или невозможности качественного выполнения работ или некачественности выполненных работ.
Подобные утверждения заказчика возможны в качестве защиты при рассмотрения судом иска подрядчика о взыскании задолженности за выполненные работы и некоторых других.
В арбитражном деле № А05-2472/2023 о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда заказчик ссылался на отсутствие у подрядчика членства в саморегулируемой организации, однако суд посчитал, что одной этой ссылки недостаточно для вывода о некачественности работ.
Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2023 № 14АП-6352/2023 по делу № А05-2472/2023:
«Ссылка ООО «Аквилон» на отсутствие подрядчика в членах СРО на момент выполнения работ не может являться основанием для отказа в оплате выполненных работ, поскольку не доказано, что указанный факт повлиял на качество объекта строительства».
Третье: принудительная ликвидация организации
В соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда по иску государственного органа или органа местного самоуправления, которым право на предъявление требования о ликвидации юридического лица предоставлено законом, в случае осуществления юридическим лицом деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо при отсутствии обязательного членства в саморегулируемой организации или необходимого в силу закона свидетельства о допуске к определенному виду работ, выданного саморегулируемой организацией.
Налоговые последствия
В двух старых последовательных письмах Минфина №№ 03-03-06/1/120 и 03-03-06/1/121 от 09.03.2010 указано, что расходы организаций на строительные работы могут приниматься к налоговому учету только при наличии свидетельств на допуск к таким работам, которые предоставляют саморегулируемые организации.
Поскольку Налоговый кодекс РФ такого правила не содержал (не содержит и сейчас), арбитражные суды критически относились к содержанию данных писем.
Законодательство с того времени изменилось: 1) требуется не допуск СРО, а членство в этой организации (Федеральным законом №372 от 03.07.2016 из Градостроительного кодекса РФ полностью удален термин «допуск к работам»); 2) в соответствии с ныне действующим п. 3 ст. 450.1 ГК РФ совершение сделки лицом, не имеющим членства в СРО, не влечет ее недействительности.
Само по себе отсутствие у подрядчика, реально выполнявшего работы, членства в саморегулируемой организации не свидетельствует о наличии какого-либо налогового нарушения.
В настоящее время налоговые органы используют отсутствие у подрядчика членства в СРО в качестве одного из многочисленных доказательств фиктивности сделок и отсутствия реального выполнения работ.
Судебные инстанции указали, что представленные обществом первичные учетные документы не подтверждают реальность спорных хозяйственных операций заявителя с указанным контрагентом, направлены на создание фиктивного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.
Как установлено судами, предметом договоров подряда, заключенных налогоплательщиком с ООО «УБР-1», являлось выполнение работ по строительству скважин на Иреляхском газонефтяном месторождении, а также иных работ. Вместе с тем, разрешение на строительство объекта капитального строительства в органах Ростехнадзора налогоплательщиком не было получено; у контрагента заявителя отсутствовало свидетельство о допуске к выполнению определенных видов работ, выданных саморегулируемой организацией, кроме того, ООО «УБР-1 было исключено из реестра членов саморегулируемой организации.
Определение Верховного Суда РФ от 06.05.2020 № 302-ЭС20-5566 по делу № А58-7212/2018
Судебные инстанции исходили из недостоверности документов, представленных заявителем в обоснование налоговых вычетов по НДС, отсутствии реальных хозяйственных операций со спорным контрагентом, обладающими признаками номинальной организации и не имеющей возможности осуществить необходимый объем работ, в том числе в связи с отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.
Определение Верховного Суда РФ от 30.04.2020 № 305-ЭС20-6801 по делу № А41-43742/2018