Иногда, складывается впечатление, что госдеповские консультанты навязали нашим законодателям дикие условия по участию в госзакупках, чтоб максимально блокировать развитие бизнеса в России. Чтоб попасть в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), успешно развивающейся компании достаточно совершить 1 ошибку в 1-м Госконтракте. Далее не принимается в расчёт, что предыдущая сотня подобных контрактов выполнена не только без ошибок, но и по предельно привлекательной цене. Тысяча рабочих мест под большим вопросом – цена 1 ошибки.
- Ситуации с попаданием компаний в РНП безусловно сложные, но в большинстве своём не безнадёжные. К сожалению, текущая судебная практика формируется не в интересах бизнеса. Беззубое противодействие государственным заказчикам, привыкшим выворачивать бизнесу руки, только усугубляет ситуацию. В статье представлены приёмы, применение которых не позволит ни одного прочитавшего статью, взять голыми руками и затащить в РНП.
Часть 2 статьи 104 Закона 44-ФЗ гласит, что в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.
Ситуации с уклонением от заключения контракта достаточно очевидны, по этой причине в данной статье не разбираются. Однако, неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта – это очень сложные основания, которые могут толковаться государственными заказчиками весьма фривольно.
Очень важно отметить одно серьёзное изменение, произошедшее в апреле 2022, в содержании ч. 2 ст. 104 ФЗ-44. Ранее, в РНП включалась информация об участниках закупок с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Многие не отследили такое изменение, и были шокированы. На сегодняшний день, попасть в РНП можно не исполнив или ненадлежащим образом исполнив контракт. Это очень важно, поскольку круг оснований существенно расширен.
Как бы мы не сетовали на 44-ФЗ, однако он предусматривает ситуации злоупотреблений не только со стороны участников закупок, но и со стороны государственных заказчиков. В частности, в п.п. 1) ч. 9 ст. 104 ФЗ-44 установлено, что исключение из РНП возможно по решению суда, о:
- признании недействительным решения ФАС РФ, о включении информации об участнике закупки в РНП;
- признании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта незаконным или недействительным.
Таким образом, законодатель признаёт, что не всегда крайним является участник закупок. Следовательно, вся наша защита должна строится от этой точки. Все ресурсы и средства должны быть сфокусированы именно на этих двух направлениях.
В соответствии с пункт 15 Правил ведения РНП, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078, ФАС РФ принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупок в РНП в следующих случаях:
- если участником закупок представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;
- если участником закупок представлены информация и документы, подтверждающие, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера;
- госзаказчиком не подтверждены факты существенного нарушения участником закупок условий контракта;
- выявлены нарушения госзаказчиком установленных законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта;
- госзаказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа участника закупок от контракта.
Отсюда, следует простой вывод, что участник закупок должен трепетно относиться к своему юридическому поведению при исполнении государственных контрактов, формировать правильную переписку с госзаказчиком, которая позволит предъявить ФАС РФ или Суду, наличие хотя бы одного из перечисленных обстоятельств.
Разберём все основания по порядку.
Просрочка кредитора
О применении техники просрочки кредитора широко и наглядно изложено в статье «Госконтракт – основы защиты» и «Госзаказ. Лайфхак для госзаказчика». Вместе с тем, очень важно отметить, что ситуации бывают разные. Именно по этой причине, стоит верно оценить свои цели, задачи и возможности.
Речь идёт о том, что по каким-то причинам контракт может оказаться невыполнимым или госзаказчик изначально установил драконовские условия с нереалистичными сроками исполнения, которые можно нарушить только потому, что фактическое заключение контракта пришлось на пятницу, и два дня на его исполнение пришлись на нерабочие дни госзаказчика. Или, может получиться, что поставка не возможна ввиду несовместимости продукта с имеющимся оборудованием госзаказчика. Или страна происхождения товара подлежит изменению, ввиду ошибок на электронной площадке. Или товар, подлежащий поставке оказался не существующим (как правило незначительная его часть в общей массе поставки).
Во всех подобных случаях участнику закупки следует вести переписку (в формате, установленном контрактом или законом), предлагать рациональные решения, руководствуясь возможностями, установленными ст. 95 ФЗ-44, в целях изменения условия заключенного контракта. Тут логика одна – доказать наличие возможностей и намерений исполнить контракт с лучшим для госзаказчика варианте, демонстрируя истинные намерения недобросовестного госзаказчика.
Все факты воспрепятствования госзаказчика (его сотрудников) исполнению контракта, должны качественно фиксироваться и документироваться. Тогда, в силу положений ст. 405 и ст. 406 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), участник закупки может быть освобождён от любой ответственности, включая ответственность в форме расторжения контракта по инициативе госзаказчика.
Форсмажор
Просто заявить о наличии боевых действий, чрезвычайных природных катаклизмах и международных санкциях недостаточно. Важно правильно описать наличие причинной связи между исполнением контракта и действием обстоятельств непреодолимой силы. Сложности возникают с отысканием легитимных редакций актов иностранных юрисдикций. Далее, на первый план выходит формально-логическое, убедительное изложение, понятное даже ребёнку. В противном случае, придётся объясняться в суде. Не довести до суда – основная цель юриста, ответственного за результат.
Нет существенных нарушений контракта
Абзац четвертый ч. 2 ст. 450 ГК РФ устанавливает, что существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Читается легко, однако применить очень сложно. Госзаказчики заявляют любое нарушение условий контракта – существенным, в то время как доказать обратное дело искусства – юристов из консалтинга. Иногда встречаются очень талантливые юристы в структуре компаний. Риски зашкаливают, эксперименты могут привести компанию к банкротству.
Госзаказчик попался на нарушении процедуры.
Чтоб реализовать в защите данные основания, необходимо своевременно возбудить ФАС РФ, на проведение внеплановой проверки в отношении злоупотребляющего госзаказчика. Так, юридическим основанием данной рекомендации выступает пункт 2 Правил ведения РНП, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 и часть 2 статьи 1 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Не стоит затягивать с подачей жалобы в ФАС РФ, на недобросовестные действия госзаказчика, поскольку внеплановая проверка требует временных затрат.
В жалобе, следует указать всю совокупность недобросовестных действий госзаказчика, препятствующих исполнению контракта, а также действий, связанных с нарушением процедуры расторжения контракта по инициативе госзаказчика (ч. 9 – ч. 17 ст. 95 ФЗ-44). В случае если, в результате рассмотрения жалобы в ФАС РФ будет установлено, что госзаказчик допустил нарушения закона, то на него ссылаемся при рассмотрении материалов, о включении в РНП участника соответствующей закупки.
Госзаказчик не опроверг основания отказа от контракта участника закупки
Следует вовремя остановиться и нанести контрудар заигравшемуся госзаказчику. Таким контрударом может стать односторонний отказ участника закупки от Контракта (ч. 19 ст. 95 ФЗ-44, ст. 310, 523, 716, 719, 782 ГК РФ). Иногда это является единственной мерой спасения от РНП. Решится сложно, но можно. Тем более, госзаказчики очень неуклюже работают с подобными действиями участников размещения. Порой, являются абсолютно беззубыми.
На данном этапе, рекомендуется привлекать профильных консультантов, чтоб подхватить ситуацию заблаговременно, поставив госзаказчика в такие условия, при которых он способен отказаться от процедуры доведения участника закупки до РНП, правильно оценив силы своих штатных юристов и негативные юридические последствия, связанные с доведением ситуации до логического завершения.
Подводя итог витиеватых фантазий, следует прямо сказать – госзаказчику предстоит серьёзно попотеть за РНП! Но не факт! Далеко не факт!
