Самозанятость

"ВЫ НАХОДИТЕСЬ В ЗОНЕ РИСКА": ЧЕМ ОПАСНА РАБОТА С САМОЗАНЯТЫМИ В последнее время за тех, кто привлекает самозанятых по договорам подряда и оказания услуг, всерьез взялись налоговики. Запрашивают пояснения и документы, вызывают в инспекцию, доначисляют взносы и НДФЛ. Поэтому важно, чтобы ничего в ваших отношениях с самозанятыми не напоминало трудовые. Разбираем разные ситуации из вопросов подписчиков. Письмо из налоговой о "злоупотреблении правом": вас в чем-то подозревают? Пришло письмо из ИФНС о том, что наша организация "находится в зоне риска по злоупотреблению правом при применении труда самозанятых граждан". Что это означает и нужно ли что-то предпринять? Налоговики имеют в виду намеренную подмену трудового договора гражданско-правовым. Это не только нарушение ТК РФ <1>, но и получение необоснованной налоговой выгоды <2>. Ведь, в отличие от выплат зарплаты работникам, выплаты самозанятым не облагаются взносами. Кроме того, с них не нужно удерживать НДФЛ. Справка Если проверяющие докажут, что отношения с самозанятыми на самом деле трудовые, то <3>: - ИФНС доначислит организации взносы на ОПС, ОМС, ВНиМ <4>, НДФЛ <5>, пени по ним и штрафы за неуплату взносов и неисполнение обязанностей налогового агента <6>; - трудовая инспекция оштрафует директора или ИП на сумму от 10 000 до 20 000 руб., организацию - на сумму от 50 000 до 100 000 руб. за каждый переквалифицированный договор <7>. Также в связи с началом совместных с ГИТ проверок на предмет привлечения работников под видом самозанятых ФНС сообщила, что КоАП предусматривает приостановку деятельности на срок до 90 суток <8>. Еще весной ФНС сообщила о внедрении специальной скоринговой системы, которая в режиме реального времени определяет организации с признаками такой подмены. Анализируются, в частности, периодичность и источники выплат, взаимосвязь самозанятых, их клиентов и бывших работодателей, динамика страховых выплат, среднесписочная численность, показатели среднеотраслевой налоговой нагрузки, персональная история трудоустройства самозанятого, источники и суммы его доходов <9>. По результатам анализа организации, имеющие признаки нарушений, попадают в группу риска, о чем инспекция их и информирует. Видимо, именно такое письмо вам и пришло. Если там не перечислено, какие именно нарушения выявлены, и нет предложения добровольно исправить их и уточнить налоговые обязательства, то оно носит информационный характер и от вас ничего не требуется. Но лучше на всякий случай отправить ответ о том, что нарушений нет, с самозанятыми у вас гражданско-правовые отношения. Нелишним также будет убедиться, что признаки трудовых отношений действительно отсутствуют (см. с. 68). По оставшимся без ответа письмам, в которых прямо указаны обнаруженные признаки нарушений и есть предложение устранить их, налоговые органы "проводят контрольные мероприятия, в том числе совместно с трудовой инспекцией" <10>. Поэтому по каждому из признаков лучше сразу представить налоговой пояснения. -------------------------------- <1> ч. 2 ст. 15 ТК РФ. <2> ст. 54.1 НК РФ. <3> ст. 54.1 НК РФ; п. 7 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 N 53; Письмо ФНС от 27.12.2019 N БС-3-11/11131@; Информация ФНС от 26.11.2019 "Гражданско-правовые договоры между работодателями и самозанятыми могут быть переквалифицированы в трудовые". <4> подп. 2 п. 1 ст. 419, п. 1 ст. 420 НК РФ. <5> п. 9 ст. 226 НК РФ. <6> статьи 122, 123 НК РФ. <7> ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ. <8> ст. 3.12 КоАП РФ; Информация ФНС от 26.11.2019 "Гражданско-правовые договоры между работодателями и самозанятыми могут быть переквалифицированы в трудовые". <9> Информация ФНС от 23.03.2021 https://www.nalog.gov.ru/rn78/news/activities_fts/10747467/; Письмо УФНС по Московской области от 27.07.2020 N 10-17/051757@. <10> Информация ФНС от 23.03.2021 https://www.nalog.gov.ru/rn78/news/activities_fts/10747467/. Вызов в налоговую для дачи пояснений по работе с самозанятыми: идти или нет? Из ИФНС пришло уведомление о вызове представителя нашей организации для дачи пояснений по работе с самозанятыми. Обязательно ли идти и к чему готовиться? Вызов может обернуться как профилактической беседой вообще, так и беседой по конкретным вопросам о вашей работе с самозанятыми, детали которой стали известны инспекции в результате анализа по выявлению схем (см. с. 66). Несмотря на то что представление пояснений - ваше право, а не обязанность <11>, лучше прийти в налоговую. Во-первых, у инспекции есть право вызывать вас по любым вопросам, которые связаны с уплатой налогов <12>. За уклонение от явки налоговики грозят штрафом от 2000 до 4000 руб. <13> Во-вторых, организациям с признаками нарушений в работе с самозанятыми, которые не дают по ним пояснений, ФНС обещает проведение совместных с ГИТ контрольных мероприятий <14>. Кстати, в последнее время налоговики вызывают также и самозанятых для дачи пояснений по их работе с организациями и индивидуальными предпринимателями. -------------------------------- <11> подп. 7 п. 1 ст. 21 НК РФ. <12> подп. 4 п. 1, п. 2.1 ст. 31 НК РФ; Письмо ФНС от 17.07.2013 N АС-4-2/12837 (пп. 2.1, 2.2). <13> абз. 2 ст. 2.4, ч. 1 ст. 19.4 КоАП РФ; Письма Минфина от 09.04.2010 N 03-02-08/21; ФНС от 17.07.2013 N АС-4-2/12837 (п. 2.3). <14> Информация ФНС от 23.03.2021 https://www.nalog.gov.ru/rn78/news/activities_fts/10747467/. Что может привлечь внимание налоговой в отношениях с самозанятыми Что именно в ГПД с самозанятыми считается признаками трудовых отношений? В свете обострившегося внимания ФНС к тем, кто привлекает самозанятых, хотим проверить свои договоры. Сразу скажем, что универсального списка этих признаков нет. Так, по каждому вопросу о переквалификации договора из гражданско-правового в трудовой всегда учитываются индивидуальные обстоятельства, а неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений <15>. Совет Убедитесь, что никто из привлекаемых самозанятых не был вашим работником, в том числе по совместительству, в течение 2 лет, предшествующих дате первой выплаты вами ему денег <16>. Попробуйте посмотреть глазами проверяющих на то, как у вас построены и оформлены отношения с самозанятыми. Должно быть очевидно, что они продают вам не свое рабочее время, а конкретный заказанный вами результат своей независимой деятельности. ФНС недавно назвала характерные черты схем уклонения от взносов и НДФЛ с привлечением работников под видом самозанятых <17>. Если добавить ранние выводы судов, то получается такой базовый чек-лист по отличительным признакам трудовых отношений <18>: - выполнение человеком трудовой функции, то есть постоянное участие в процессе работы; - указание в договоре конкретной профессии, специальности, вида поручаемой работы; - отсутствие сроков начала и окончания выполнения каждого заказа на работы/услуги, сдачи результата; - каждый месяц одинаковые объем работ/услуг и размер оплаты за них либо порядок учета выполненных работ/услуг и их оплаты, аналогичные предусмотренному ТК РФ; - создание для человека условий труда, снабжение его всеми необходимыми материалами, инструментами, оборудованием; - подчинение внутреннему трудовому распорядку - режиму работы (продолжительность рабочего дня, смены, время отдыха) и иным правилам, установленным в организации для штатных работников; - выполнение распоряжений руководства, подчинение определенному должностному лицу, которое руководит работой человека и контролирует ее; - распределение людей, привлеченных в качестве самозанятых, по объектам/маршрутам исходя из производственной необходимости; - регистрация в качестве самозанятого - обязательное условие для заключения с ним договора. Последние пять обстоятельств, по мнению ФНС, показывают организационную и инфраструктурную зависимость привлеченного человека и отсутствие у него предпринимательской самостоятельности, присущей деятельности настоящих самозанятых. Недостаточно убрать названные признаки только на бумаге. Проверяющие будут изучать и реально сложившиеся отношения. Еще несколько моментов, которые нужно учесть, будут разобраны ниже. -------------------------------- <15> ст. 19.1 ТК РФ; пп. 17, 24 Постановления Пленума ВС от 29.05.2018 N 15. <16> п. 8 ч. 2 ст. 6 Закона от 27.11.2018 N 422-ФЗ (далее - Закон N 422-ФЗ). <17> Письмо ФНС от 16.09.2021 N АБ-4-20/13183@. <18> статьи 15, 56 ТК РФ; пп. 17, 24 Постановления Пленума ВС от 29.05.2018 N 15; Определение ВС от 16.09.2019 N 75-КГ19-5. Лучше избегать всего, что характерно для трудовых отношений Возникла идея для экономии на комиссии банка перечислять оплату самозанятым, с которыми наше ООО работает по ГПД, в рамках зарплатного проекта. Возможно ли это? Загляните в договор, по которому у вас открыт зарплатный проект: допускается ли его использование для оплаты работ и услуг сторонних физлиц и каковы санкции за нарушение условий? Если ваш план не противоречит условиям договора с банком, то формально вы ничего не нарушите. Обычно есть возможность указывать в назначении платежа не только "зарплата", но и "денежное вознаграждение". Однако перечисление денег на зарплатные карты без сопутствующей уплаты НДФЛ в бюджет рано или поздно вызовет вопросы у ИФНС. А открытие самозанятым подрядчикам и исполнителям зарплатных карт наравне с работниками станет сигналом проверить, нет ли тут подмены трудовых отношений гражданско-правовыми. Оцените, стоит ли экономия на банковской комиссии такой проверки и ее возможных последствий. Добавим, что по этой же причине при взаимодействии с самозанятыми нужно стараться исключить все, что характерно для отношений с работниками, в частности: - обеспечение бесплатными или льготными обедами наравне со штатными работниками; - выплата матпомощи; - добавление в договор условий о материальной ответственности, премиях, бонусах, надбавках, районном коэффициенте; - включение в график отпусков и графики сменности; - упоминание в договоре перерывов на обед и выходных дней; - издание приказов о направлении в командировки; - выдача детских подарков к 1 сентября или Новому году; - упоминание в договоре дисциплинарных взысканий (выговора, предупреждения); - направление на медосмотр; - включение в журналы по охране труда, пожарной безопасности, в журналы инструктажа на рабочем месте; - оформление постоянного пропуска на территорию организации. С большой долей вероятности проверяющие воспримут это практически как вашу явку с повинной, эти признаки для них - прямое указание на то, что на самом деле с самозанятыми построены не гражданско-правовые, а трудовые отношения. К сведению О случаях, в которых гражданско-правовые отношения могут быть признаны трудовыми, и о том, как составить ГПД, чтобы он не напоминал трудовой договор, вы можете также прочитать: 2019, N 12, с. 78. Справка Нелишним будет проверять, сохраняет ли самозанятый свой статус: - на дату подписания акта приемки-передачи работ, оказания услуг (это дата начисления взносов со стоимости работ, услуг, если окажется, что физлицо утратило статус самозанятого); - на дату выплаты денег самозанятому (в случае утраты им этого статуса нужно удержать НДФЛ). Для этого на сайте ФНС есть специальный сервис <19>. Другой вариант - запрашивать у самозанятого справку о постановке на налоговый учет в качестве плательщика НПД на определенную дату <20>. -------------------------------- <19> https://npd.nalog.ru/check-status/. <20> Письмо ФНС от 06.02.2020 N СД-4-3/1866@. Можно ли выдать самозанятому наличные под отчет Самозанятый выполняет для нашего ООО монтажные и сварочные работы по договору подряда на отдаленном объекте. Когда что-то необходимое заканчивается, удобнее, чтобы он сам это приобретал и нам не приходилось посылать туда сотрудника. В договоре есть пункт о том, что работы выполняются иждивением заказчика в соответствии со ст. 713 ГК, то есть материалы и инструмент - за наш счет. Можем ли мы выдавать самозанятому наличные из кассы под отчет на эти нужды? Порядок ведения кассовых операций допускает выдачу наличных под отчет физлицу, с которым заключен гражданско-правовой договор <21>. Нужны либо распоряжение директора, либо заявление подотчетника с визой директора. Они служат основанием для оформления РКО и выдачи наличных денег из кассы. Но в случае с самозанятым все не так просто. Выполнение работ иждивением заказчика на основании ст. 713 ГК предполагает, что заказчик должен передать материалы и инструмент подрядчику, а тот потом отчитается об их использовании. Если же вы даете подрядчику доверенность на приобретение материалов и инструмента от имени вашей организации и подотчетные деньги на их покупку, то к договору подряда добавляется договор поручения <22>. Но по общему правилу посредники не имеют права платить НПД <23>. С момента нарушения этого правила физлицо утрачивает право на спецрежим <24>, а ваша организация, соответственно, - возможность не начислять взносы с оплаты его работ и не удерживать НДФЛ. Выдача только денег без доверенности будет по сути авансом за выполнение работ. А значит, на эту сумму подрядчик должен будет выдать вам чек, без которого инспекция может расценить выплату как облагаемую взносами и НДФЛ. Ведь в этом случае при приобретении материалов и инструмента ваш подрядчик будет выступать как обычное физлицо, а не как представитель вашей организации. При этом статус самозанятого подразумевает деятельность не только на свой страх и риск, но и с использованием собственных ресурсов <25>. А условие договора о том, что материалы и инструмент должен предоставить заказчик, само по себе автоматически не означает, что все необходимое для выполнения работы подрядчик приобретает от имени и по поручению заказчика, а не от своего имени и за свой счет. Ну и наконец вспомним, что выполнение самозанятым работ полностью материалами, инструментами и оборудованием заказчика ФНС относит к признакам подмены трудовых отношений гражданско-правовыми <26>. Поэтому для вас безопаснее: - или самим покупать те материалы и инструмент, необходимость в которых обнаруживается только по мере выполнения работы; - или заранее прикинуть их возможную стоимость и договориться с самозанятым об увеличении на нее суммы его вознаграждения в договоре - тогда не возникнет разногласий о выдаче вам на эту сумму чека. -------------------------------- <21> пп. 5, 6.3 Указания ЦБ от 11.03.2014 N 3210-У; Письмо ЦБ от 02.10.2014 N 29-Р-Р-6/7859. <22> ст. 971 ГК РФ. <23> п. 5 ч. 2 ст. 4 Закона N 422-ФЗ. <24> ч. 19 ст. 5 Закона N 422-ФЗ. <25> Письмо ФНС от 16.09.2021 N АБ-4-20/13183@. <26> Письмо ФНС от 16.09.2021 N АБ-4-20/13183@. Можно ли быть единственным заказчиком у самозанятого Наше ООО работает с самозанятым по договору подряда. Ежемесячно подписываем и оплачиваем акты выполненных работ за истекший месяц, он выдает нам чеки. Налоговая инспекция выяснила, что у этого самозанятого мы - единственный заказчик. На этом основании она признала отношения с ним трудовыми и начислила нам страховые взносы, НДФЛ, пени и штрафы. Как нам это оспорить? Самозанятый готов подтвердить, что не смог найти других заказчиков из-за отсутствия спроса или что ему хватает дохода и другие заказчики не нужны. Вы не одиноки. В последнее время организации получают от инспекций запросы пояснений, в которых среди основных признаков трудовых отношений назван такой: выплаты в пользу самозанятых, у которых отсутствуют иные источники дохода либо этот доход в рамках НПД является основным. В одном Постановлении Пленума ВС периодические выплаты такого дохода названы в числе признаков трудовых отношений, но не именно с самозанятыми, а вообще с любыми физлицами <27>. Аргументы тут могут быть такими. Закон N 422-ФЗ о самозанятости не запрещает самозанятому работать только с одним контрагентом. Одновременно он не дает организациям ни механизма, ни полномочий выяснять, есть ли у самозанятого еще заказчики. И уж тем более наличие единственного заказчика не является препятствием для применения НПД. Справка Типовые налоговые схемы с использованием самозанятых и их признаки ФНС планирует добавить в Концепцию системы планирования выездных проверок и в Общедоступные критерии отбора налогоплательщиков для ВНП <28>. В вашем случае свою роль, причем, возможно, решающую, сыграла еще и ежемесячная оплата самозанятому. Если это обусловлено объективными причинами, приведите их как аргументы: удобство расчетов либо особенности платежного календаря вашей фирмы. Так, в некоторых организациях все подписанные в течение месяца акты оплачивают в определенное число следующего месяца, что обусловлено графиком денежных поступлений. Главное - не писать в ГПД "в сроки выплаты зарплаты", а устанавливать конкретные даты расчетов. Ну и конечно, акты выполненных работ должны быть составлены не "за такой-то месяц", а на приемку определенного результата. -------------------------------- <27> п. 17 Постановления Пленума ВС от 29.05.2018 N 15. <28> Приказ ФНС от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@; Письмо ФНС от 16.09.2021 N АБ-4-20/13183@. Подрядчик перешел на НПД: продолжать работу с ним можно, но придется оправдываться В прошлом году человек несколько раз выполнял для нас работы по договору подряда. В этом году он зарегистрировался как самозанятый и снова подрядился к нам на несколько заказов. Скоро пришло сообщение от ФНС о нарушениях при работе с самозанятыми, предлагают доплатить с выплат этого года НДФЛ и взносы. Ссылаются на то, что под НПД не подпадают доходы от организаций, которые были работодателями нынешнего самозанятого меньше 2 лет назад <29>. Но он ведь раньше работал с нами по ГПД, а не по трудовому договору. Как ответить ИФНС? Таких случаев немало, и, видимо, это результат работы аналитической системы ФНС (см. с. 66). Она отследила, что в течение последних 2 лет вы сдавали на этого человека справку 2-НДФЛ, сведения СЗВ-М, включали его в РСВ. Но не видит, что у вас с ним был ГПД, а не трудовой договор. Поэтому автоматически направляет вам сообщение. Достаточно ответить, что работодателем для этого физлица вы в последние 2 года не являлись, а в 2020 г. заключали с ним договоры подряда на выполнение таких-то работ с выплатой вознаграждения по конечному результату. ФНС подтверждает, что привлекать самозанятых, с которыми вы раньше сотрудничали по ГПД как с обычными физлицами, не запрещено <30>. -------------------------------- <29> п. 8 ч. 2 ст. 6 Закона N 422-ФЗ. <30> Официальный сайт ФНС http://www.nalog.ru, раздел "Часто задаваемые вопросы", дата обращения: 02.09.2020. Прием на работу человека, с которым сотрудничали как с самозанятым Несколько раз заказывали технические переводы с иностранных языков самозанятому по договорам подряда. Теперь хотим принять его в штат на постоянную работу. Нужно ли ждать 2 года с окончания последнего договора? Нет, срок 2 года действует только в обратной ситуации: человек сначала был работником, а потом стал самозанятым подрядчиком <31>. Тем не менее и в вашей ситуации есть определенный риск. ИФНС может заподозрить, что заказами по договорам подряда вы подменяли трудовые отношения на время испытательного срока. Ведь трудовой договор считается заключенным с момента, когда человек фактически приступил к работе. И неважно, что это не было оформлено или было оформлено как-то иначе <32>. Если ИФНС удастся переквалифицировать договор, это приведет к доначислению взносов и НДФЛ с выплат по договорам подряда, а также к пеням, налоговым и административным штрафам. Этот риск выше, если: - в вашей организации это не единственный такой случай; - работы, которые выполнял самозанятый по договорам подряда, совпадают с его трудовой функцией в качестве работника после приема в штат; - должность, на которую он принят, была вакантной в то время, когда с ним работали как с подрядчиком. Разумеется, самозанятые не ограничены в праве на трудоустройство на постоянную работу, в том числе и в организациях, с которыми ранее сотрудничали по ГПД. Однако вашей организации нужно учитывать, что у проверяющих могут возникнуть вопросы. -------------------------------- <31> п. 8 ч. 2 ст. 6 Закона N 422-ФЗ. <32> ч. 3, 4 ст. 19.1 ТК РФ. Как долго можно работать с одним и тем же самозанятым Возможен ли договор с самозанятым на длительный срок, а не на разовые работы/услуги? Как лучше его оформить? По разъяснениям ФНС, само по себе длительное сотрудничество самозанятого с заказчиком правомерно, если отсутствуют признаки трудовых отношений <33>. Можно заключить рамочный договор, а каждую конкретную работу или услугу заказывать у самозанятого заявкой. В ней согласовывать сроки выполнения, конечный результат и стоимость. Такие заявки являются частью договора. К каждой из них нужен акт о приемке конкретного результата (и, конечно, чек на его оплату). Они покажут отсутствие непрерывного характера работы, который присущ трудовым отношениям. -------------------------------- <33> Письмо ФНС от 01.04.2021 N АБ-4-20/4336@ (п. 3). Подавать ли ИФНС документы по самозанятым В этом году ИФНС стала каждый квартал присылать требование о представлении всех договоров и актов с самозанятыми. Обязаны ли мы давать эти документы, учитывая, что все налоги самозанятые платят за себя сами? Все зависит от оснований запроса документов, указанных в требовании. Это может быть: - или в рамках камеральной проверки. По сообщениям наших читателей, обычно документы по самозанятым требуют при проверке РСВ. Инспекция видит по расчетному счету выплаты физлицам по ГПД, не отраженные в РСВ. И хочет убедиться, что у вас есть право не начислять на эти выплаты взносы. Строго по НК если сведения в РСВ не соответствуют имеющимся у ИФНС данным, то для камералки она вправе запросить только пояснения и их вы должны дать <34>. Но как-то давно ВАС при рассмотрении конкретного дела указал, что при наличии несоответствий налоговики вправе требовать еще и первичные документы <35>, и налоговики этим пользуются. Поэтому, если не хотите лишних споров и с документами все в порядке, проще их представить; - или в рамках встречной проверки, то есть когда налоговики проводят проверку самозанятого <36>. Здесь, по мнению Минфина и ФНС, инспекция сама решает, какие документы ей нужны. Вы обязаны представить все, что она запросила <37>; - или вне рамок налоговой проверки - это запрос документов по конкретной сделке с самозанятым <38>. Она должна быть указана в требовании, и документы вы обязаны представить только по ней. -------------------------------- <34> пп. 3, 7 ст. 88 НК РФ. <35> Постановление Президиума ВАС от 15.03.2012 N 14951/11. <36> п. 1 ст. 93.1 НК РФ. <37> Письма Минфина от 09.10.2012 N 03-02-07/1-246; ФНС от 02.08.2018 N ЕД-4-2/14951@. <38> п. 2 ст. 93.1 НК РФ.