Вопрос о возможности заключения трудовых договоров на дистанционной основе с лицами, находящимися за пределами Российской Федерации давно беспокоит работодателей.
С одной стороны, это возможность привлечь высококлассного специалиста в соответствующей области, однако правовая неопределенность и риски, в том числе налоговые и административные, делают такое привлечение является высокорисковым.
Мы решили разобраться что же говорит действующее законодательство Российской Федерации и международные договоры, участником которых является Российская Федерация по данному вопросу.
В отношении работников из числа граждан стран-участниц зоны ЕАЭС на взаимоотношения сторон будут распространяться положения статьи 97 Договора о Евразийском экономическом союзе, заключенного, в том числе Российской Федерацией и Казахстаном в Астане 29 мая 2014 года (в редакции от 24 марта 2022 года) .
Согласно положениям названной нормы Договора, Работодатели и (или) заказчики работ (услуг) государства-члена вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся государств-членов без учета ограничений по защите национального рынка труда. При этом трудящимся государств-членов не требуется получение разрешения на осуществление трудовой деятельности в государстве трудоустройства.
В силу положений части 4 названной нормы Договора, трудовая деятельность трудящегося государства-члена регулируется законодательством государства трудоустройства с учетом положений настоящего Договора.
Таким образом, в случае рассмотрения сценариев развития ситуации, при которых гражданин страны ЕАЭС заключает трудовой договор с российской компанией, осуществляющей свою деятельность на территории Российской Федерации, регулирование такого договора, а также отношений, вытекающих из него будет осуществляться в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации и иными нормативными актами органов исполнительной власти Российской Федерации, регулирующими вопросы труда.
В отношении возможности заключения трудовых договоров на дистанционное выполнение своей трудовой функции гражданами иностранных государств, с условием о выполнении трудовой функции за пределами территории Российской Федерации существует правовая позиция Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации, согласно которой в соответствии со статьей 327.1 Кодекса трудовые отношения между иностранным гражданином или лицом без гражданства и работодателем регулируются российским законодательством, за исключением случаев, в которых в соответствии с федеральными законами или международными договорами Российской Федерации трудовые отношения с работниками, являющимися иностранными гражданами или лицами без гражданства, регулируются иностранным правом.
Основу правового регулирования труда иностранных граждан составляют Кодекс и Федеральный закон от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее — Федеральный закон N 115-ФЗ).
Статья 13 Кодекса устанавливает действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, в пространстве.
Так, часть 1 статьи 13 Кодекса регламентирует, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, действуют на всей территории Российской Федерации, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.
Согласно статье 1 Федерального закона N 115-ФЗ действие данного закона распространяется только на иностранцев, находящихся на территории Российской Федерации.
Таким образом, регулирование трудовых отношений, возникающих на территории иностранных государств, не регулируется Кодексом.
В связи с тем, что вышесказанное в полной мере относится и к главе 49.1 Кодекса об особенностях регулирования труда дистанционных работников, Кодекс не предусматривает возможности заключения трудового договора о дистанционной работе с работником, постоянно проживающим на территории другого государства.
Поскольку в ситуации, изложенной в обращении, речь идет об осуществлении работниками трудовой деятельности на территории другого государства, нормы Кодекса, устанавливающие особенности регулирования труда дистанционных работников, на таких работников не распространяются.
Кроме того, правила, установленные трудовым законодательством, распространяются на иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность только на территории Российской Федерации.
Таким образом, в случае привлечения иностранных работников для постоянной работы за рубежом нормы трудового законодательства Российской Федерации не применяются.
Порядок вступления в трудовые отношения и осуществление постоянной трудовой деятельности за пределами Российской Федерации регулируются законодательством того государства, в котором работник намеревается данную деятельность осуществлять (письмо Минтруда России № 14-4/10/-1848 от 15.02.2022 года) .
Данная позиция подкрепляется и позицией Роструда Российской Федерации, согласно которой работодатели из числа российских компаний не смогут обеспечить за пределами Российской Федерации соблюдения требований национального законодательства Российской Федерации о несчастных случаях и безопасности труда.
Вместе с тем, в данном случае органами исполнительной власти Российской Федерациям не учитываются положения статьи 327.1 Трудового кодекса Российской Федерации, допускающие включение в условия трудовых договоров, оговорки о применимости Российского трудового права.
В совокупном толковании с положениями части 4 статьи 97 Договора о Евразийском экономическом союзе, полагаю, что наличие в трудовом договоре, заключаемом с гражданином Казахстана на выполнение трудовой функции дистанционно с территории Республики оговорки о применимости к такому договору Российского трудового права и его подчинении Трудовому кодексу Российской Федерации, одновременно дает сторонам возможность определить и государство трудоустройства на основании соглашения сторон.
При этом возможность такого определения именно по соглашению сторон, не запрещена ни национальным законодательством Российской Федерации, ни положениями приведенного выше международного договора.
В этой связи заключение трудового договора о дистанционной работе граждан, находящихся за пределами Российской Федерации с российской компанией, однако такой договор должен будет содержать в своем тексте соответствующие оговорки.
Говоря же о соблюдении при таком сценарии миграционного законодательства Российской Федерации, следует учесть, что применительно к гражданам стран зоны ЕАЭС, у российских работодателей, по общему правилу, существует обязанность в течение 3-х дней с момента заключения трудового договора с таким работником, уведомить органы миграционного контроля Российской Федерации. Аналогичная обязанность предусмотрена и для случая расторжения такого договора. Также данное требование применимо и к фактам заключения/расторжения договоров гражданско-правового характера.
Однако такая обязанность реализуется только в случае реального нахождения иностранного работника на территории Российской Федерации.
В рассматриваемом же случае, работник на территории Российской Федерации не находится, вследствие чего, формально, обязанность по уведомлению о заключении/расторжении трудового договора у российской компании отсутствует.
Вместе с тем, принимая во внимание формальный подход органов исполнительной власти, осуществляющей миграционный контроль, зачастую не основанный на нормах закона, заключение трудового договора с иностранным гражданином, в котором будет определено государство трудоустройства, может быть расценено органами миграционного контроля, как нарушение норм миграционного законодательства, и, как следствие, работодатель может быть привлечен к административной ответственности.
Относительно вопросов налогообложения таких взаимоотношений то в данном случае имеется правовая позиция Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы России, изложенные в письмах: № 03-04-06/21160 от 14.03.2023 года и № БС-4-11/9947@ от 15.07.2021 года, соответственно, согласно которым:
«Согласно статье 209 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налоговыми резидентами Российской Федерации как от источников в Российской Федерации, так и от источников за пределами Российской Федерации, а для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами, — только от источников в Российской Федерации.
Перечни доходов от источников в Российской Федерации и за ее пределами содержатся в статье 208 Кодекса.
На основании подпункта 6 пункта 1 статьи 208 Кодекса вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации для целей налогообложения относится к доходам, полученным от источников в Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 3 статьи 224 Кодекса в отношении доходов физических лиц, не признаваемых налоговыми резидентами Российской Федерации, полученных от источников в Российской Федерации, применяется налоговая ставка в размере 30 процентов, за исключением доходов, которые подлежат налогообложению по иным ставкам.
На основании пункта 1 статьи 226 Кодекса исчисление, удержание у налогоплательщика и уплата суммы налога на доходы физических лиц с указанных доходов осуществляются, в частности, российской организацией, от которой или в результате отношений с которой налогоплательщик получил такие доходы.
Указанные российские организации именуются в главе 23 «Налог на доходы физических лиц» Кодекса налоговыми агентами.
Соответственно, если организация признается налоговым агентом, она обязана исполнять обязанности, предусмотренные для налоговых агентов, в частности, статьями 226 и 230 Кодекса.
Согласно пункту 5 статьи 24 Кодекса за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на налогового агента обязанностей, предусмотренных пунктами 3 и 3.1 статьи 24 Кодекса, налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Отдельно отмечаем, что подпунктом 6 пункта 3 статьи 208 Кодекса определено, что вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия за пределами Российской Федерации для целей налогообложения относится к доходам, полученным от источников за пределами Российской Федерации.
Доходы физического лица, не признаваемого налоговым резидентом Российской Федерации в соответствии со статьей 207 Кодекса, полученные от источников за пределами Российской Федерации, с учетом положений статьи 209 Кодекса, не являются объектом обложения налогом на доходы физических лиц в Российской Федерации.
Страховые взносы
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 420 Кодекса объектом обложения страховыми взносами для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, в частности, в рамках трудовых отношений.
Исходя из положений пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее — Федеральный закон N 167-ФЗ), части 1 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее — Федеральный закон N 255-ФЗ) и статьи 10 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации" (далее — Федеральный закон N 326-ФЗ) граждане Российской Федерации, работающие по трудовым договорам, являются застрахованными лицами в системе обязательного социального страхования в Российской Федерации.
Таким образом, выплаты и иные вознаграждения, начисляемые российской организацией в рамках трудовых отношений в пользу работников, являющихся гражданами Российской Федерации, в том числе выполняющих свои обязанности по трудовому договору дистанционно за пределами территории Российской Федерации, облагаются страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и обязательное медицинское страхование в общеустановленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке.
При этом отмечаем, что статьей 2 Федерального закона N 167-ФЗ, частью 2 статьи 1.1 Федерального закона N 255-ФЗ, пунктом 2 статьи 2 Федерального закона N 326-ФЗ и пунктом 1 статьи 7 Кодекса предусмотрено, что в случаях, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные указанными федеральными законами и Кодексом, применяются правила международного договора Российской Федерации».
Таким образом следует констатировать, что действующее трудовое законодательство Российской Федерации не содержит прямого и однозначного запрета на заключение трудовых договоров на дистанционную работу с гражданами, проживающими за пределами Российской Федерации.
При этом учитывая правовую позицию Санкт-Петербургского городского суда, изложенную в апелляционном определении № 33-8432/2020 от 02 июня 2020 года, возможность заключения таких трудовых договоров не запрещена и для работников, проживающих за пределами Российской Федерации в целом, т. е. судебный орган указал, что реализация права на заключение таких договоров географическими границами также не ограниченна.