Понятие "картельный сговор" плотно обосновалось в нашем обиходе с активным развитием контрактной системы обеспечения государственных нужд.
Такие сговоры, чаще всего выявляются при заключении государственных и коммерческих контрактов на электронных торговых площадках, однако известные "картельные сговоры" и вне закупочной деятельности.
Наиболее известные из них, это сговор производителей тягачей, а также гостиничный сговор перед Чемпионатом мира по футболу.
Понятие "картельного сговора" (картельного соглашения) раскрывается в статье 11 Федерального закона РФ "О защите конкуренции, согласно которой признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
В классическом варианте ФАС в качестве картеля на торгах рассматривает схему, при которой Общество, заинтересованное в заключении определенного государственного контракта. Для этой цели к участию в торгах привлекаются дружественные, а зачастую аффилированные с главным бенефициаром Общества, которые делают номинальное предложение по цене контракта, обеспечивая, тем самым, победу определенному участнику торгов.
Именно такой случай, ФАС и квалифицирует как картельное соглашение на торгах, заключенное с целью поддержания цены.
Казалось бы а при чем тут ФНС и незаконное дробление бизнеса?
Однако, если разобрать описанную ситуацию более детально, становится понятно, что может происходить по окончании проверки ФАС по расследованию картеля и при чем тут дробление бизнеса.
По результатам расследования картеля, ФАС обязан установить всех участников картельного соглашения, их роль в таком соглашении и наличие экономической выгоды каждого участника.
В рамках исполнения данной обязанности, ФАС устанавливает, что ООО "1", ООО "2" и ООО "3" между собой аффилированы, имеют одного конечного бенефициара, фактически являются подконтрольными ему лицами и осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке.
Если подумать над описанной ситуацией и сопоставить ее с правовыми позициями ФНС России, изложенными в многочисленных письмах службы, посвященных незаконном дроблению бизнеса, например, письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@, то мы увидим, что ФАС России в рамках картельного расследования в качестве доказательств использует те же признаки, что и признаки "незаконного дробления", а именно:
- Несколько взаимозависимых компаний (с общими учредителями, руководителями, реальным конечным владельцем) ведут один и тот же вид деятельности.
- Компании применяют спецрежимы, уплачивая налоги по меньшим ставкам, чем ставка налога на прибыль. Не перечисляют НДС и налог на имущество.
- Компании используют общие производственные ресурсы. Это одинаковые логотипы, вывески, объявления, IP-адреса, офисы и склады. В компаниях работают одни и те же сотрудники.
- Поставщики и покупатели у фирм одинаковые. Или некоторые клиенты переведены на новую компанию (ИП).
- Бизнес поделили перед увеличением продаж или численности работников либо при приближении к пороговым лимитам, которые установлены для спецрежимов.
При этом из приведенной совокупности выпадают только второй и пятый признаки, поскольку в вопросы налогообложения ФАС конечно же не погружается. Однако совокупности трех из пяти признаков достаточно, для направления материалов проверки в ФНС России в рамках межведомственных соглашений о взаимодействии, с целью последующего проведения уже мероприятий налогового контроля.
Одновременно, становится понятно, что в случае передачи результатов проверки от ФАС России в ФНС России, объем доказательств, с одной стороны будет различен, а с другой стороны, юридические лица будут вынуждены осуществлять защиту своих прав в ФНС в рамках тех доводов, аргументов и доказательств, которые они уже раскрыли в ФАС, поскольку иной подход лишь приведет к применению эстоппеля и лишению права на защиту.
Именно поэтому при работе с ФАС в рамках расследования картельных соглашений, необходимо не только учитывать требования Закона "О защите конкуренции", но и помнить, что выбор тактики защиты должен учитывать и вопрос экономической целесообразности и законности дробления бизнеса, в противном случае обвинение со стороны ФНС России и соответствующие правовые последствия - гарантированы.