Банковские (независимые) гарантии - это наиболее распространенный способ обеспечения исполнения обязательств исполнителей/поставщиков/подрядчиков по государственным контрактам (44-ФЗ), договорам, заключаемым по 223-ФЗ, договорам, заключаемым с крупными корпоративными заказчиками (например, на строительство инфраструктурных объектов в транспортной, нефтегазовой и других сферах).
Ежегодно банки выдают для этих целей больше миллиона независимых гарантий на общую сумму более 1 триллиона рублей.
В рамках госзакупок по 44-ФЗ размер обеспечения госконтрактов составляет до 30 % от начальной цены торгов. То есть, если начальная цена торгов, например, 100 миллионов, то гарантия выдается на 33,3 млн. рублей. Если начальная цена торгов 1 миллиард, то гарантия выдается на 333,3 млн. рублей и так далее. Как видно, суммы обеспечения значительные.
Если договоры/контракты исполняются надлежащим образом, то проблем с таким обеспечением не возникает. После исполнения договора и истечения срока действия гарантии все обязательства прекращаются, никто никому ничего не должен и стороны расходятся как в море корабли.
Возникает много ситуаций, когда в ходе исполнения договоров/контрактов возникают проблемы.
Самая простая ситуация - когда исполнитель контракта принял на себя обязательства и не справился с ними по своей вине. Здесь всё понятно, исполнитель должен быть привлечен к ответственности и вопрос лишь в ее размере. То есть, важно обеспечить, чтобы ответственность исполнителя была соразмерна тем негативным последствиям, которые неисполнение контракта повлекло для заказчика. Эта ответственность не должна быть чрезмерной.
Но всё сложнее, если заказчик сам не предоставил исполнителю что-то необходимое для исполнения контракта. То есть, заказчик не исполнил свои встречные обязательства по отношению к обязательствам исполнителя.
Например, не передал проектную документацию, строительную площадку, не предоставил сырье и материалы, необходимые для проведения работ, не обсепечил готовность к приемке поставляемого товара и так далее. В таком случае, многие заказчики не признают свою вину и стремятся выставить виновными в срыве исполнения контракта исполнителей.
Еще хуже, когда заказчик сознательно создает видимость невыполнения контракта исполнителем и, наоборот, надлежащего его выполнения заказчиком. Или недобросовестно не принимает надлежащее исполнение контракта исполнителем. Заказчик может преследовать цели наказать исполнителя за что-либо или получить исполнение контракта бесплатно, не оплатив исполнителю цену контракта.
Рецепт от такого недобросовестного поведения заказчика прост и включает в себя два простых правила:
1. В точности соблюдать условия контракта и исполнять все предусмотренные контрактом обязательства исполнителя.
Например, заказчик не предоставляет необходимую для выполнения работ проектную документацию. При этом, говорит исполнителю - "ты начинай работу, письма мне не пиши, не подставляй меня, а потом документация будет, все вопросы закроем". Исполнитель начинает работу без документации, делает значительную часть. Вдруг, документация не проходит какое-то согласование, у заказчика меняются планы, он перестает уделять контракту достаточно внимания, теряет к нему интерес, работы фактически приостанавливаются. А потом, когда срок выполнения работ истекает, заказчик, утративший интерес к выполнению работ, направляет исполнителю односторонний отказ от контракта в связи с просрочкой выполнения работ. Исполнитель говорит: "да я вообще мог не выполнять работы без проектной документации, о какой просрочке речь?" - но к этим доводам никто не прислушивается, в том числе и суды.
А что должен был делать в данном случае исполнитель? Он должен был написать заказчику письмо о приостановке выполнения работ в связи с невыполнением заказчиком встречной обязанности по предоставлении исполнительной документации. Это бы устранило для исполнителя риски просрочки выполнения договора по его вине. А если бы невыполнение заказчиком обязательства по контракту затянулось, подрядчик мог бы уже сам отказаться от договора и потребовать возмещения убытков (например, расходы на получение банковской гарантии, расходы на мобилизацию техники в связи с необходимостью выполнения контракта и др.).
2. Писать, писать и еще раз писать письма заказчику. Сообщать ему о любых обстоятельствах, которые препятствуют выполнению контракта. И уж конечно, направлять все письма, которые должны быть отправлены в соответствии с контрактными условиями. Все эти письма могут усилить позицию подрядчика в случае возможного спора с заказчиком. Когда я представлял интересы заказчиков, сложнее всего было именно с теми исполнителями, которые по каждому поводу и без писали заказчику письма.
Вернемся к банковским гарантиям.
Самое главное, что все эти конфликтные ситуации, которые возникают при исполнении контрактов и о которых написано выше, могут привести к направлению заказчиком банку требования о выплате по банковской гарантии.
Практика показывает, что заказчики часто не стесняются и направляют банками требования о выплате по банковской гарантии в полной ее сумме, даже если самому заказчику причинен нарушением контракта исполнителем значительно меньший, чем сумма по гарантии, вред, или такой вред не причинен вовсе.
И это проблема. Скажем, исполнитель в целом (например, на 90 % выполнил контракт), а оставшиеся 10 % не выполнил по какой-то не полностью зависящей от него причине. И вдруг заказчик расторгает контракт в одностороннем порядке и направляет банку требование о выплате по банковской гарантии в размере 30 % даже не цены контракта, а начальной цены торгов (она обычно еще выше). Справедливо? - Едва ли.
Что касается банка в этой ситуации, то банковская гарантия потому и является очень удобным способом обеспечения исполнения обязательств, что в данном случае банк практически не может не заплатить. Банк почти всегда платит (если не добровольно, то через суд заказчика с банком - точно).
А что происходит после того, как банк заплатил?
В 99,9% случаев в договоре между банком и исполнителем есть условие о том, что при выплате банком по банковской гарантии исполнитель обязан возместить банку выплаченную сумму. То есть, в конечном счете сумма совершенного банком по гарантии платежа переходит на исполнителя - он возмещает банку произведенный банком заказчику платеж.
Таким образом, исполнитель теряет значительную сумму. При этом, на этапе выплаты банком заказчику по банковской гарантии и возмещения исполнителем банку этой выплаты исполнитель практически не имеет возможности возражать против этих транзакций, не может ссылаться на надлежащее выполнение работ по контракту и так далее.
Вот так грустно могла и закончиться история исполнителя. Закончиться потерей значительных денег. Но нет, к счастью в 2015 году в Гражданском кодексе появилась статья 375.1 Ответственность бенефициара.
Согласоно ст. 375.1 ГК РФ, бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.
Бенефициаром по банковской гарантии является заказчик по договору/контракту. Принципал - это исполнитель контракта.
Итак, основываясь на данной норме, исполнитель может предъявить к заказчику иск о взыскании убытков, которые заказчик причинил исполнителю своим необоснованным требованием к банку.
Что это означает на практике?
Если исполнитель исполнил контракт надлежащим образом или не исполнил, но не был виноват в его неисполнении, исполнитель может потребовать с заказчика всю сумму, которая была получена заказчиком по банковской гарантии.
Если заказчик предъявил требование банку на сумму бОльшую, чем та, на которую он мог претендовать, то исполнитель может потребовать с заказчика разницу между обоснованной выплатой по гарантии (фактическими убытками заказчика или справедливым размером неустойки и т.п.) и всей суммой, которая получена заказчиком.
Например, заказчик начислил исполнителю неустойку по ставке 1 % в день (огромная ставка, которая всегда снижается судом по требованию стороны, которой начислена такая неустойка, минимум раз в 10) и направил требование банку, основываясь на том, что исполнитель не оплатил эту неустойку.
Или заказчик начислил неустойку на всю сумму контракта, а просрочен был лишь маленький этап, и заказчик потребовал от банка уплаты огромной суммы денежных средств. Заказчик понес в связи с нарушением контракта незначительные убытки, а потребовал выплаты всей суммы по банковской гарантии. В общем, случаев может быть много.
Самое главное, если вы чувствуете, что ваши права как исполнителя нарушены получением заказчиком денег по банковской гарантии, в том числе когда заказчиком получена чрезмерная сумма, и вы вынуждены были возместить банку эти деньги, часто потраченную вами сумму можно потребовать от заказчика в качестве убытков.
Дела о взыскании таких убытков по ст. 375.1 ГК РФ весьма непростые и для их ведения требуется опытный юрист.
Интересно, что я сам в 2016 - 2018 годах вел такое дело со стороны заказчика. Оно длилось 2 года и 5 месяцев. В том случае подрядчик на торгах снизил цену контракта на 65 % и контракт был заключен с ним за треть начальной цены торгов (начальной максимальной цены). Соответственно, поскольку сумма банковской гарантии считается от начальной цены торгов, исполнитель предоставил банковскую гарантию примерно на всю сумму контракта.
С контрактом он не справился. Не сделал по контракту ничего. После этого в 2014 году мы (заказчик) судились с исполнителем о расторжении контракта. В 2015 году - мы судились с банком о взыскании денег по банковской гарантии. После этого банк выплатил нам деньги, а в 2016 году исполнитель возместил платеж по гарантии банку и пришел требовать с нас (заказчика) излишне полученные по гарантии деньги.
Сразу скажу, осложняло нашу позицию то, что мы потребовали по гарантии всю ее сумму. Были ли у нас убытки от неисполнения контракта в таком размере? - Мы полагали, что да. Практика по таким спорам часто складывается в таких ситуациях не в пользу заказчиков. Но после судебного разбирательства по кругу во многих инстанциях и нескольких отмен судебных актов окончательно исполнителю (нашим оппонентам) было отказано в иске. Таким образом, на этом контракте заказчик "заработал" 7,2 миллиона рублей. Хотя, конечно, и понес убытки в связи с его неисполнением. Интересно, что исполнителя в том споре представляли юристы банка. Правда, в самом конце у него отозвали лицензию). Вот карточка дела на сайте суда.
О чем это говорит? - О том, что очень важно какой юрист представляет вас в суде. За плечами у меня и юристов нашей команды очень много сложных дел по спорам, связанным с банковскими гарантиями, по делам о взыскании убытков, а также споров, связанных с исполнением, неисполнением, расторжением договоров/контрактов. Я представлял как истцов, так и ответчиков, как заказчиков, так и исполнителей. Наверное, не представлял только банки, но и юристы, которые представляли банки, есть в нашей команде).
Если Вам нужна помощь в арбитражном суде, пишите мне в Whatsapp, пишите мне в Телеграм, или звоните +7 926 589 86 80. Будем рады помочь Вам!
В этом канале я планирую и дальше писать о различных темах, связанных с арбитражными спорами и взысканием долгов. Буду рад вашим подпискам!