Моя статья посвящена дистрибутивам. В статье я буду использовать понятие «исходный код программы». Чтобы статья лучше зашла, предлагаю ознакомиться с другой моей статьей «Открытые лицензии. Open-source» в той части, где я объясняю простым языком, что такое исходный код программы для ЭВМ.
Для обычного пользователя дистрибутив – это нечто такое, с помощью чего можно установить необходимый софт (программу). Это нечто состоит из непонятных файлов. Иногда среди них можно увидеть файл с расширением .exe. Совершив магические действия, получаем экземпляр программы или базы, с которым можно работать.
Уже на интуитивном уровне понятно, что дистрибутив и программа не совсем одно и то же.
❓Предположим, на устройстве пользователя обнаружили нелегальные дистрибутив для установки программы и саму программу для ЭВМ. Сколько совершено нарушений? Одно или два? От ответа на этот вопрос зависит размер компенсации, которую может взыскать правообладатель с нарушителя его прав.
А если на компьютере неправомерно хранится только дистрибутив для установки программы. Это нарушение?
🔷До недавнего времени суды по-разному воспринимали дистрибутив и программу. Основной акцент суды делали на различиях в исходных кодах дистрибутива и программы. Два нарушения исключительных прав суды усматривали в том случае, если были выявлены различия между исходными кодами дистрибутива и программы (например, в деле № А32-24850/2018). На правообладателя возлагали обязанность доказывать, что у дистрибутива и программы есть различия между исходными кодами.
🤔Такой подход, на мой взгляд, не совсем корректен. Исходные коды дистрибутива и программы различны всегда. Все-таки, цели и задачи дистрибутива несколько шире. Дистрибутив нацелен не только на развертывание самой программы, но и на настройку необходимых параметров, обеспечение взаимодействия программы с имеющимся программным обеспечением на компьютере. Поэтому дистрибутив, как программа, в любом случае будет совершать иные действия, чем сама программа.
🔷Разрешить вопрос попытался Суд по интеллектуальным правам (СИП) в Обзоре практики суда по интеллектуальным правам по вопросам, возникающим при применении норм ГК РФ о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" (утвержден постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.11.2021 № СП-21/26).
⚠️Во-первых, в Обзоре СИП дал определение, что такое дистрибутив (п. 1.3).
Так, под Дистрибутивом (программой для ЭВМ для первоначальной установки программного обеспечения), по общему правилу, понимается форма распространения программного обеспечения, которая обычно содержит:
- программы для инициализации системы,
- программу-установщик и
- набор специальных файлов, в совокупности образующих систему (ядро) программы.
Похожее определение есть в ГОСТ Р 53623-2009.
⚠️Во-вторых, СИП указал, что в случае, если на жестком диске содержится и экземпляр программы для ЭВМ, и экземпляр дистрибутива указанной программы, то совместное неправомерное использование указанных объектов образует одно❗ нарушение , так как обе❗ программы предназначены для достижения одной цели (прим., обратим внимание, СИП ведет речь о 2-х программах)!
🤔Сразу отмечу, что не совсем понимаю, что такое совместное использование дистрибутива и программы. Но мы видим, что СИП ведет речь не об одинаковом исходном коде программы и дистрибутива, а о некотором ядре программы, которое содержит дистрибутив, а это уже теплее.
🔷Теперь позиция СИП по поводу хранения.
В моей статье на Дзен «Как выявляют пиратский софт» я писала, что само по себе хранение программы в памяти ЭВМ свидетельствует о ее незаконном использовании владельцем материального носителя до тех пор, пока не доказано иное. Также приведены аргументы, почему так. Применимо ли это к дистрибутивам?
Практика показывает, что применимо. Если обнаружен только хранящийся дистрибутив (без самой программы), суды считают, что также имеется состав нарушения исключительного права на программу. Ниже пример дела, которое СИП, как кассационная инстанция, сделал уже после выхода Обзора.
Пример1 (Дело А61-2301/2020, постановление СИП от 10.12.2021)
У Ответчика были обнаружены контрафактные дистрибутивы. Правообладатель обратился в суд и потребовал взыскать с Ответчика компенсацию за неправомерное использование программы для ЭВМ.
Ответчик настаивал на том, что на его диске находились не контрафактные программы, а отдельные файлы, требующие дальнейшей установки полноценной программы. Данные факты, с его точки зрения, подтверждают, что программное обеспечение не комплектно и не работоспособно, не используется им.
Суды не согласились с ответчиком и рассуждали следующим образом:
1. Дистрибутивы являются объектом правовой охраны, представляя собой разновидность программ для ЭВМ (ст. 1261 ГК РФ). Нелицензионное использование дистрибутивов (их воспроизведение на ЭВМ) влечет ответственность по правилам гражданского законодательства о нарушении исключительных прав на программы для ЭВМ.
2. Факт хранения спорных программ на электронном носителе (в памяти жесткого магнитного диска), в том числе в виде дистрибутивов, архив-версии и тому подобного, без согласия правообладателя образует самостоятельный состав правонарушения.
3. Дистрибутив содержит программы для инициализации системы, программу-установщик и набор специальных файлов, в совокупности образующих систему (ядро) программы (так называемые пакеты). Вместе с тем инсталлированная программа и программа в виде дистрибутива являются одной и той ❗ же компьютерной программой, поскольку в их основе лежит один и тот же исходный код (прим. в Обзоре СИП говорил, что 2 программы).
Суды сказали, что запись дистрибутива в постоянную память жесткого диска ЭВМ может рассматриваться судом в качестве воспроизведения объекта авторского права в случае, если на жестком диске ЭВМ содержится запись не самой программы, а лишь ее дистрибутива, что рассматривается в качестве самостоятельного состава нарушения исключительного права
🔷Казалось бы, истина найдена. За хранение дистрибутива ответственность полагается, как за хранение самой программы. Если обнаружены и программа, и ее дистрибутив - ответственность в одинарном размере.
Но все ли так однозначно с дистрибутивами?
И в Обзоре, и в постановлении из примера1, СИП исходит из того, что
1)дистрибутив, как правило, содержит ядро программы;
2) в основе инсталлированной программы, и программы в виде дистрибутива лежит один и тот же исходный код. Дистрибутив – форма распространения программы (с учетом ст. 1270 ГК РФ, с помощью дистрибутива можно доставить экземпляр программы по назначению и воспроизвести его).
И вот здесь начинается интересное.
- Во-первых, дистрибутивы не всегда содержат ядро программы.
- Во-вторых, не всегда в основе дистрибутива и программы лежит один и тот же исходный код.
⚠️Дистрибутив может как содержать ядро основной программы, так и нет. Дистрибутивы имеют разный тип. Дистрибутивы могут представлять собой не только архивы, содержащие исходный код основной программы. Дистрибутив вообще может не содержать общих с программой компонент, но иметь с ней техническую взаимосвязь. В таком случае сложно говорить о том, что это один и тот же объект, но в разных формах. Дистрибутивы могут быть совершенно самостоятельными программами.
Так, различают, как минимум, следующие виды дистрибутивов:
1. Дистрибутивы, у которых все необходимое для установки расположено внутри файла. Это так называемые самораспаковывающиеся дистрибутивы.
Мне очень понравилась аналогия данного типа дистрибутива с мебелью, которую доставляют в разобранном, упакованном виде для последующей сборки и установки. По сути, мы получаем шкаф в упакованном виде (дистрибутив). Но только после совершения определенных действий получим шкаф в рабочем виде (программа), которым можно пользоваться.
2. Дистрибутивы, которые на основе минимального набора информации подгружают нужные файлы с сервера разработчика софта. В данном случае дистрибутив используется отдельно от основной программы. Это инструмент для установки и запуска различных программ, включая основную программу. Права на установщик могут принадлежать другому лицу.
В данном случае я бы сравнила дистрибутив с нанятым специалистом, который съездит, выберет нужные шкафы, привезет их и т.п. Имея только такого специалиста (такой дистрибутив) мы никак не имеем в наличии шкаф!
Из общего у указанных видов дистрибутивов - это то, что с их помощью программы воспроизводятся и распространяются.
В первом случае, имея дистрибутив, мы действительно имеем программу хоть в каком-то виде (другую форму). Во втором случае мы ее не имеем, пусть даже у нас есть дистрибутив.
❗Таким образом, с содержательной точки зрения дистрибутив и основная программа для ЭВМ могут не иметь между собой ничего общего.
Получается, что дистрибутив и программа, которую он вызывает (воспроизводит), могут быть совершенно разными объектами авторского права, хоть и имеющие нечто общее.
СИП же рассмотрел ситуацию для одного вида дистрибутивов - первого из списка выше. Дистрибутив – это другая форма (форма для распространения) основной программы. Но по сути это одно и то же.
Именно для случая использования одного результата интеллектуальной деятельности разными способами (сама программа или она же в виде дистрибутива) можно использовать подход единой экономической цели (п. 56 постановления Пленума № 10).
Это подтверждает и тот факт, что в деле из примера1 СИП ссылался на свою позицию, выраженную в постановлении от 27.07.2015 по делу № А53-17988/2014
В этом постановлении 2015 года СИП говорит следующее: «гражданское законодательство, регулирующее интеллектуальную собственность, в том числе вышеперечисленные нормы права, не содержит различия в правовом регулировании в отношении записи в память ЭВМ самого программного продукта или его дистрибутива, который подлежит раскрытию посредством специального ключа».
Если же дистрибутивы имеют другой род, например тип № 2, я считаю, подход СИП не применим.
✔️В случае, когда и программа, и дистрибутив - это 2 разные программы (нет в основе одного и того же исходного кода), нельзя говорить, что пользователь хранит саму программу, пока она еще не установлена.
Да, факт хранения программы-дистрибутива тоже нарушение. Но, на мой взгляд, без доказательств того, что основная программа вызывалась в работу, мы имеем дело с всего лишь хранением дистрибутива на диске, флэшке и т.п., а не программы.
Однако хранение дистрибутива, совершенно иная история, чем хранение основной программы. Соответственно, выводы нужно делать применительно к дистрибутиву и его правообладателю. А это уже совсем другой размер компенсаций может быть.
✔️В случае, если программа вызывалась с помощью дистрибутива, можно говорить о нарушении прав на несколько объектов (п. 60, 63 постановления Пленума ВС РФ № 10). Но я считаю, можно ставить вопрос о снижении компенсации по п. 3 ст. 1252 ГК РФ с учетом позиции, изложенной в постановлении КС РФ от 13.12.2016 № 28-П, и приведенных в п. 64 постановления Пленума ВС РФ № 10 разъяснений, касающихся снижения компенсации.
В заключение, хотелось бы рекомендовать при возникновении спорных ситуаций обращаться к специалистам в области программирования, которые могли бы дать пояснения принципа работы дистрибутива для конкретного случая, проводить экспертизы.
Соответственно, в зависимости от вида дистрибутива, его использование (в том числе хранение) может быть равносильно использованию (хранению) самой программы и будут применимы выводы из Обзора СИП. Но, для отдельных видов дистрибутивов применять подход СИП, считаю, не совсем корректно.
Буду рада, если моя статья внесла ясность в вопрос правовых последствий использования дистрибутивов, а также способствовала пониманию, что, такое дистрибутив программы. Также поддержу дискуссию по данному вопросу.
Приглашаю также в свой телеграм-канал:
t.me/beresneva_IP_law, посвященный объектам интеллектуальной собственности
©Береснева Н.В., 03.09.2023