Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа. Можно допустит фатальную ошибку. Заменить генерального директора на управляющего разрешено, но кроме пользы есть и риски.
На договорной основе деятельностью компании может управлять другая компания или индивидуальный предприниматель.
Такой способ организации процесса управления финансово-хозяйственной деятельностью налогоплательщика может принести ощутимую выгоду в виде экономии на НДФЛ, страховых взносах, а также снижении налоговой нагрузки по налогу на прибыль или налогу, уплачиваемом в связи с применением упрощенного налогового режима – доходы минус расходы.
Законодательством, в том числе и налоговым, привлечение вместо генерального директора стороннего управленца, действующего на основании соответствующего договора гражданско-правового характера, не только не запрещается, но и прямо предусмотрено.
Согласно ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ (с изменениями и дополнениями) «Об акционерных обществах» и ст. 42 Федерального закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ (с изменениями и дополнениями) «Об обществах с ограниченной ответственностью» полномочия единоличного исполнительного органа (генерального директора) могут быть переданы по договору управляющей организации или управляющему индивидуальному предпринимателю.
Налоговым законодательством предоставляется право включать в состав расходов для целей налогообложения прибыли расходы налогоплательщика, связанные с приобретением услуг по управлению организацией (п.18, ст. 264 НК РФ).
На первый взгляд организация такого процесса управления деятельностью компании, позволяющего еще и получить экономию по обязательным бюджетным платежам выглядит не сложной.
Есть управляющий по договору гражданско-правового характера. Уставом компании такая возможность предусмотрена. Этот управляющий – индивидуальный предприниматель (ИП-Управляющий) применяет УСН. При выплатах ему по договору за оказание услуг управления деятельностью компании не нужно перечислять ни НДФЛ, ни страховые взносы. Затраты на его услуги также можно учесть при налогообложении полученных доходов и уменьшить налог на прибыль и УСН.
Также с помощью такого ИП-Управляющего можно без дополнительных расходов и риска получить в свое распоряжение некоторую сумму наличных денег. Сумма вознаграждения управляющего может иметь постоянную и переменные составляющие, а значит колебаться в зависимости от его результатов деятельности, как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения.
По этой причине многие компании помимо фиксированной стоимости услуг ИП-Управляющего в договоре с ним предусматривают и дополнительное вознаграждение, размер которого зависит и от договоренностей сторон, и от показателей деятельности такого управляющего, которые в некоторых случаях могут быть довольно размытыми и не очевидными.
Однако, для того чтобы избежать малоприятных налоговых последствий, именно таким колебаниям, как личности ИП-Управляющего и процессу организации его деятельности, стоит уделить особое внимание. Ведь большая часть негативной арбитражной практики, основывается на том, что в компании из бывшего генерального директора, без объективных на то причин, решают сделать, управляющего по договору гражданско-правового характера. Подобные изменения зачастую не только не имеют разумной экономической цели, но и наоборот добавляют компании новых расходов, при не очень удачной картине результатов новой формы управления и повышения доходности ведения бизнеса.
Соответственно, появляются основания для любимого аргумента налоговых органов о том, что все изменения в процессе деятельности налогоплательщика были обусловлены исключительно мотивами налоговой экономии и только ими. С одной стороны, всем давно известно, что судебная практика пресекает попытки налоговиков оценивать экономическую целесообразность расходов налогоплательщика, но с другой стороны при налоговой проверке всегда есть возможность с помощью контрольных мероприятий собрать доказательства формальности договорных отношений и их направленности только на снижение налоговой нагрузки организации.
Наглядным примеров негативного результата от изменения процесса управления деятельностью компании является Постановление 2-ого АСС от 17.03.2023 г. по Делу № А29-10013/2022 и Постановление АС Волго-Вятского округа от 12.07.2023 г. № Ф01-3849/2023 по тому же делу.
Генеральный директор, он же один из учредителей компании, управлял ее деятельностью двенадцать лет. При этом в течении второй половины этого периода делал он это уже в качестве ИП-Управляющего. Проведя выездную налоговую проверку за три года деятельности организации, налоговая инспекция установила, что помимо ежемесячной оплаты стоимости его услуг ИП-Управляющий получал отдельные выплаты в виде вознаграждения за эффективное управление и полученные положительные результаты работы.
Получение ИП-Управляющим дополнительных бонусов предусматривалось в случае эффективной производственно - хозяйственной деятельности по окончании каждого квартала. Такая эффективность должна была подтверждаться показателями финансовой отчетности организации. Как было установлено, всего компания оплатила такому ИП-Управляющему 17 млн. за его услуги и 31 млн. за результаты этих услуг.
Однако выездной проверкой и в последствии судами трех инстанций было установлено, что показатели деятельности проверенного налогоплательщика не только не стали лучше, а наоборот ухудшились. Также не было установлено что ИП-Управляющему удалось заключить какие-либо выгодные для компании договора, а перечисленные ему деньги в последствии переводились в наличную форму с последующем использованием для выплаты заработной платы сотрудникам «в конверте» (было проведено много допросов сотрудников компании). Полученная в ходе контрольных мероприятий информация, свидетельствовала о том, что бывший генеральный директор и учредитель организации став управляющим по гражданско-правовому договору не только не добился каких-либо дополнительных положительных результатов для своей компании, но и не изменились условия его деятельности по отношению к предыдущему статусу генерального директора.
С учетом всех установленных обстоятельств, вывод суда был ожидаем и однозначен: между и обществом и ИП-Управляющим фактически сложились трудовые правоотношения по руководству обществом, а спорный договор на передачу функций управляющему, был заключен формально с целью минимизации обязательств общества по уплате страховых взносов и налоговых обязательства по налогу на доходы физических лиц.
Аналогичный отрицательный результат от подобной организации процесса управления деятельностью компании зафиксирован Определением Верховного суда РФ от 25.05.2018 г. № 303-КГ18-1430 по Делу № А73-3767/2017 и Определением Верховного суда РФ от 22.05.2020 г. № 309-ЭС20-6321 по Делу № А76-10654/2019.
Таким образом, привлекая к процессу управления деятельностью компании управляющего важно помнить о том, что, хотя это и разрешено по закону, в дело всегда вмешивается множество косвенных обстоятельств, которые могут стать решающими в споре о правомерности экономии на страховых взносах, НДФЛ и налогов с полученных доходов.
Если речь идет о привлечении ИП-Управляющего, то очень плохой идеей будут «сделать» из бывшего генерального директора такого «эффективного менеджера-управленца». Очевидно, что если можно найти объективные причины, по которым система управления бизнесом поменялась, то пусть тогда к этому новому процессу будет привлечено и новое лицо. Также не стоит забывать, что в случае интереса со стороны налоговых органов, ими легко будут получены сведения о том, с кем еще работает такой управляющий (есть ли у него еще клиенты), имеет ли этот управляющий возможность работать не на территории нанявшей его организации, какие преимущества по сравнению с бывшим генеральным директором имеет этот управляющий.
Недостаточно подготовить текст гражданско-правового договора с привлеченным управляющим в котором предусмотреть различные условия для повышения уровня выплачиваемых ему вознаграждений. Нужно, чтобы в ходе деятельности компании, возникали очевидные основания для подобных выплат и роста их объемов. Пусть даже повышение показателей деятельности компании в результате работы привлеченного управляющего планируется в будущем, но такие появление возможности достижения таких перспектив надо иметь возможность доказать, наглядно продемонстрировав конкретные факты.
Немаловажно помнить, что одним из наиболее действенных инструментов налогового контроля являются свидетельские показания. Причины и обстоятельства привлечение ИП-Управляющего в ходе проведения выездной налоговой проверки обязательно будут всесторонне изучаться и для этого будут допрашивать клиентов (партнеров) компании и ее сотрудников (в том числе и уже уволенных).
На многих примерах можно убедиться, что видимая простота применения того или иного механизма снижения налоговой нагрузки, не всегда является таковой, а наоборот требует взвешенного, скрупулезного и документоориентированного подхода.
Читать на сайте: Постановление 2-ого АСС от 17.03.2023 г. по Делу № А29-10013/2022
Наш телеграм: https://t.me/nalog_urist