С целью адаптации контрактной системы в сфере закупок к новым вызовам, обрушившимся на отечественную экономику, весной 2022 года законодателем и Правительством РФ был реализован ряд антикризисных мер, позволяющих сторонам контрактов изменять их существенные условия (ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ, постановления Правительства РФ от 09.08.2021 № 1315 и от 16.04.2022 № 680). Поскольку срок действия соответствующих норм ограничен 2022 годом, оперативный анализ судебной практики их применения представляет интерес для всех участников контрактных правоотношений. С этой целью Константин Раев и Олег Гурин представляют вниманию читателей «Обзор практики применения оснований для изменения существенных условий контракта, действующих исключительно в 2022 году»
С целью адаптации контрактной системы в сфере закупок к новым вызовам, обрушившимся на отечественную экономику, весной 2022 г. законодателем и Правительством РФ был реализован ряд антикризисных мер, позволяющих сторонам контрактов изменять их существенные условия. Поскольку срок действия соответствующих норм ограничен 2022 г., оперативный анализ судебной практики их применения представляет интерес для всех участников контрактных правоотношений. Этому и посвящается предлагаемая статья.
О каких нормах идет речь
1. До конца 2022 г. был продлен механизм поддержки строительной отрасли, позволяющий компенсировать подрядным организациям издержки, обусловленные удорожанием строительных материалов. Соответствующие изменения были внесены в постановление Правительства РФ от 09.08.2021 № 1315[1] (далее — ПП РФ № 1315).
2. На основании п. 11 ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ[2] (далее — Закон № 46-ФЗ) Правительство РФ получило право устанавливать в 2022 г. порядок и случаи изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия. Данное право было реализовано Правительством РФ путем принятия постановления от 16.04.2022 № 680[3] (далее — ПП РФ № 680).
3. Ст. 112 Закона № 44-ФЗ была дополнена ч. 65.1, дающей сторонам контрактов, заключенных до 1 января 2023 г., возможность изменить своим соглашением любые существенные условия контракта, если при исполнении контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения[4].
Например, со ссылкой на ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ было принято постановление Правительства РФ от 29.03.2022 № 505, в соответствии с которым получатели средств федерального бюджета приобрели право вносить изменения в контракты, заключенные до 30 марта 2022 г., в части увеличения размеров авансовых платежей.
Все перечисленные нормы действуют до конца 2022 г., поэтому так важно проанализировать практику их применения раньше, чем они прекратят действовать. С этой целью рассмотрим некоторые решения арбитражных судов, в которых затрагивались вопросы применения ПП РФ № 1315, ПП РФ № 680 и ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ.
Практика применения ПП РФ № 1315
Условия применения ПП РФ № 1315
Как следует из п. 2 ПП РФ № 1315, данное постановление устанавливает возможность изменения в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 95 и ч. 70 ст. 112 Закона № 44-ФЗ существенных условий контрактов на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (далее — «строительные контракты»).
Таким образом, ПП РФ № 1315 не устанавливает каких-то самостоятельных оснований для изменения существенных условий «строительных контрактов»; оно лишь устанавливает особенности применения п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ в отношении таких контрактов при условии их заключения заказчиками, включенными в утвержденный ПП РФ № 1315 перечень.
В связи с этим не будет лишним напомнить условия применения п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и разобраться, в чем именно заключаются особенности, устанавливаемые ПП РФ № 1315 (табл. 1).
Таблица 1
В подп. «а» п. 2 ПП РФ № 1315 названы следующие дополнительные условия для изменения существенных условий «строительного контракта»:
1) изменения осуществляются в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств и не приводят к увеличению срока исполнения контракта и/или цены контракта более чем на 30 %;
2) предусмотренные проектной документацией соответствующего ОКС физические объемы работ, конструктивные, организационно-технологические и другие решения не изменяются;
3) размер изменения (увеличения) цены контракта определяется в порядке, установленном приказом Минстроя России от 23.12.2019 № 841/пр (далее — Приказ № 841/пр), а цены контракта, размер которой равен или превышает 100 млн руб., — по результатам повторной государственной экспертизы проектной документации[6];
4) изменение осуществляется путем заключения соглашения об изменении условий контракта на основании поступившего заказчику в письменной форме предложения подрядчика об изменении условий контракта в связи с существенным увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и/или использованию при исполнении контракта, с приложением обосновывающих документов и сведений;
5) контракт заключен до 31 декабря 2022 г., и обязательства по нему на дату заключения соглашения об изменении условий контракта не исполнены.
Анализ судебных разбирательств по вопросам применения ПП РФ № 1315 позволяет сделать некоторые наблюдения, которые могут быть полезны участникам контрактной системы.
Изменения, допустимые со ссылкой на п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и ПП РФ № 1315, не ограничиваются только ценой контракта и сроком его исполнения
Например, рассматриваемая норма может являться основанием для установления в контракте условия об авансе.
Пример
Приступив к выполнению работ по контракту, подрядчик обратился к заказчику с просьбой рассмотреть вопрос об авансировании работ. Администрация муниципального образования издала распоряжение, допускающее изменение существенных условий контракта по соглашению сторон, на основании чего было заключено дополнительное соглашение об авансировании. Однако впоследствии прокуратура обратилась в суд с требованием о признании данного дополнительного соглашения недействительным.
Суд признал несостоятельной ссылку прокуратуры на то, что ПП РФ № 1315 содержит рекомендации об изменении цены контракта, а не порядка оплаты (авансирования), поскольку данное постановление не исключает предоставленное сторонам контракта право на изменение других существенных условий контракта. При этом подписание дополнительного соглашения не привело к увеличению цены контракта или срока его выполнения[7].
Не нужно забывать о том, что действие ПП РФ № 1315 ограничено строго определенным перечнем заказчиков
Согласно подп. «а» п. 2 ПП РФ № 1315 допускается изменение существенных условий (в т. ч. увеличение цены) контракта, стороной которого является заказчик, указанный в приложении к ПП РФ № 1315. По состоянию на 20 октября 2022 г. в приложении содержатся сведения о 64 заказчиках федерального уровня. Очевидно, что требовать со ссылкой на ПП РФ № 1315 внесения изменений в муниципальный контракт попросту безграмотно, хотя на практике именно это зачастую и происходит.
Пример
Пытаясь доказать в суде неправомерность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, предприниматель ссылался на подорожание строительных ресурсов и на тот факт, что он просил заказчика рассмотреть возможность увеличения цены контракта на 30 % во исполнение ПП РФ № 1315, однако заказчик эту просьбу проигнорировал.
Суд отметил в своем решении, что ПП РФ № 1315 содержит перечень федеральных заказчиков, являющихся стороной контракта, условия которого могут быть изменены в соответствии с указанным постановлением. Поскольку муниципальное учреждение «Городская служба единого заказчика» не входит в перечень, утвержденный ПП РФ № 1315, основания для применения данного постановления и увеличения заказчиком цены контракта на 30 % отсутствовали[8].
Согласно п. 3 ПП РФ № 1315 высшим исполнительным органам государственной власти субъектов РФ и местным администрациям рекомендовано принять меры, обеспечивающие возможность изменения (увеличения) цены контракта на выполнение строительных работ, заключенного для обеспечения нужд субъекта РФ или муниципальных нужд соответственно, в связи с увеличением цен на строительные ресурсы, по образу и подобию ПП РФ № 1315. В подавляющем большинстве субъектов РФ и муниципальных образований аналогичные меры были приняты[9].
Возможно, если бы предприниматель в рассмотренном примере сослался не на ПП РФ № 1315, а на соответствующий муниципальный акт, то суд отнесся бы к такому аргументу иначе.
Необходимым условием для применения ПП РФ № 1315 является добросовестное выполнение подрядчиком принятых на себя обязательств
Если подрядчик нарушает сроки выполнения работ и при этом не может представить никаких документов, обосновывающих наличие независящих от него причин неисполнения обязательств по контракту, то он не может рассчитывать поправить свое положение, понудив заказчика к применению ПП РФ № 1315.
Пример
Подрядчик обратился в суд с иском о возложении на заказчика обязанности заключить дополнительное соглашение к муниципальному контракту об увеличении его цены на 7 434 885,28 руб. на основании ПП РФ № 1315.
Однако в ходе судебного разбирательства суд установил, что подрядчиком были допущены существенные нарушения условий контракта. В частности, объект был введен в эксплуатацию с просрочкой на 3,5 месяца, которая произошла по вине подрядчика. Генеральный директор подрядной организации даже был в связи с этим признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32 КоАП РФ, поскольку допустил бездействие, повлекшее неисполнение обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом[10].
Обосновывая свои исковые требования, подрядчик представил расчет новой цены контракта в уровне цен по состоянию на IV квартал 2021 г., подтвержденный заключением государственной экспертизы. Однако суд не принял указанное заключение в качестве обоснования исковых требований подрядчика, поскольку в случае надлежащего исполнения им условий контракта объект подлежал сдаче до 14 сентября 2021 г., т. е. до наступления IV квартала 2021 г.
Суд пришел к выводу, что возможность внесения в контракт изменений со ссылкой на ПП РФ № 1315 предусмотрена для сторон, которые исполняют контракт добросовестно, а в рассмотренном споре данное условие отсутствует[11].
Кроме того, суды принимают во внимание своевременность обращения подрядчика с предложением об увеличении цены контракта со ссылкой на ПП РФ № 1315. Так, в одном из дел не в пользу подрядчика сыграл тот факт, что он сообщил заказчику о подорожании строительных ресурсов лишь по истечении более чем пяти месяцев с момента заключения контракта, при том что общий срок выполнения работ составлял 11 месяцев[12].
Если работы выполнены, значит, подорожание строительных материалов не являлось обстоятельством, препятствующим исполнению контракта
Согласно подп. «а» п. 2 ПП РФ № 1315 допускается внесение изменений только в такой контракт, обязательства по которому на дату заключения соглашения об изменении его условий не исполнены.
Пример правовой оценки
В силу п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ (на который сделана ссылка в подп. «а» п. 2 ПП РФ № 1315) изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается, если возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.
Подписание сторонами актов о приемке выполненных работ и акта приемки законченного строительством объекта от 10.12.2021 свидетельствует о том, что у подрядчика не возникли обстоятельства, повлекшие невозможность исполнения контракта (в т. ч. ввиду удорожания материалов), учитывая, что все работы по контракту были сданы подрядчиком в установленный срок и в объемах, предусмотренных контрактом.
Учитывая изложенное, заказчик правомерно отказал подрядчику во внесении изменений в контракт на основании подп. «а» п. 2 ПП РФ № 1315[13].
Общеизвестный факт удорожания строительных ресурсов в 2021–2022 гг. не означает необходимости автоматического увеличения цены контракта со ссылкой на ПП РФ № 1315
Минфин, Минстрой и ФАС России в совместном письме разъясняли, что непредвиденное изменение стоимости ценообразующих строительных ресурсов может быть отнесено к независящим от сторон контракта обстоятельствам, дающим основания для применения п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ[14].
Однако суды то и дело отказывают подрядчикам в удовлетворении требований об изменении цены контракта, напоминая им, что субъекты предпринимательской деятельности занимаются ею на свой риск.
Пример правовой оценки
Соблюдая надлежащую степень заботливости и осмотрительности, являясь профессиональным участником рынка выполнения работ, при заключении контракта и предложении цены контракта истец не только имел возможность, но и должен был предварительно ознакомиться с данными на официальном сайте Росстата относительно индекса роста цен производителей на строительную продукцию на конец 2020 г., учесть опыт работы в области строительной деятельности, проанализировать динамику цен на строительные материалы, а также учесть сохранение ограничительных мер в связи с эпидемиологической обстановкой и обусловленные этим ограничения[15].
Обычно подобные мотивировки встречаются в следующих случаях:
1) заказчик не согласен на изменение существенных условий контракта на основании ПП РФ № 1315;
2) у заказчика отсутствуют лимиты бюджетных обязательств, необходимые для заключения такого дополнительного соглашения;
3) подрядчик не подтвердил удорожание стоимости строительных материалов в порядке, предусмотренном Приказом № 841/пр.
Рассмотрим каждый из этих случаев подробнее.
«Согласие есть продукт при полном непротивлении сторон»: нельзя заставить заказчика применить ПП РФ № 1315
ПП РФ № 1315 дает сторонам контракта возможность изменить его существенные условия путем подписания дополнительного соглашения. Иначе говоря, для применения ПП РФ № 1315 недостаточно одного только горячего желания подрядчика, требуется еще и согласие заказчика. И если заказчик не согласен на увеличение цены контракта, то даже суд не сможет его к этому понудить.
Пример
26 августа 2021 г. стороны заключили контракт на выполнение работ по ремонту кровли котельной. Стоимость работ была определена в размере 11 451 605,03 руб.
Затем подрядчик установил, что с момента начала закупочных процедур (13 августа 2021 г.) до момента начала работ (30 августа 2021 г.) стоимость необходимых для их производства материалов выросла на 3 530 261,30 руб. В связи с отказом заказчика от увеличения цены контракта на вышеуказанную сумму подрядчик обратился в суд с иском о внесении изменений в контракт по решению суда на основании ст. 451 ГК РФ.
Однако суд указал, что применение положений ст. 451 ГК РФ возможно только при наличии совокупности фактов, свидетельствующих об исключительности, непредвидимости и существенности возникших обстоятельств. В рассматриваемом деле суд такой совокупности фактов не усмотрел: «различные изменения экономической ситуации, повлекшие за собой ухудшение финансового положения одной из сторон договора по существу, выступают рисками, сопутствующими предпринимательской деятельности, и в большинстве случаев должны быть предвидимыми для участников этой деятельности».
Также был отклонен довод подрядчика о том, что предлагаемые им корректировки основываются на положениях ПП РФ № 1315: «принятые в связи со сложной экономической ситуацией меры государственного регулирования не предопределяют возможность в данном случае понудить заказчика к внесению изменений в договор и предусматривают специальный порядок таких изменений в установленных случаях»[16].
Бесполезно требовать корректировки цены контракта в соответствии с ПП РФ № 1315, если заказчику не доведены лимиты бюджетных обязательств на эти цели
Это напрямую следует из п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и подп. «а» п. 2 ПП РФ № 1315. Несмотря на это, подрядчики не оставляют тщетных попыток.
Пример правовой оценки
Согласно п. 2 ст. 72 БК РФ государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.
Заказчик является казенным учреждением, осуществляющим государственные функции заказчика и застройщика при строительстве объектов и государственных функций по закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд Хабаровского края при строительстве объектов, финансовое обеспечение деятельности которого осуществляется за счет средств бюджета Хабаровского края на основании бюджетной сметы.
Являясь получателем бюджетных средств, заказчик принимает бюджетные обязательства в пределах доведенных до него лимитов бюджетных обязательств. Поскольку дополнительные лимиты бюджетных обязательств до учреждения доведены не были, заказчик не вправе принять бюджетные обязательства, связанные с заключением дополнительного соглашения к контракту, в связи с чем не вправе заключить дополнительное соглашение к контракту[17].
Удорожание стоимости строительных материалов должно быть подтверждено в порядке, предусмотренном Приказом № 841/пр
Приказом № 841/пр утверждена Методика составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства (далее — Методика № 841/пр), устанавливающая в т. ч. порядок расчета новой цены контракта в случае применения ПП РФ № 1315. Согласно п. 14.1 Методики № 841/пр подрядчик должен представить документы, обосновывающие цену строительных материалов на дату заключения контракта и на дату проведения расчета новой цены контракта. В качестве таких документов предоставляются:
а) в уровне цен на дату заключения контракта: коммерческие предложения, прайс-листы, данные торговых площадок, договоры поставки идентичных строительных материалов и/или оборудования, заключенные для исполнения иных контрактов (при условии соответствия даты, указанной в таких документах, дате заключения контракта с возможным отклонением не более 30 календарных дней), использованные в т. ч. при определении НМЦК и формировании проекта сметы контракта, а также договоры поставки, заключенные до существенного возрастания стоимости идентичных строительных материалов и/или оборудования, данные бухгалтерской отчетности и иные документы;
б) в уровне цен на дату проведения расчета: коммерческие предложения, прайс-листы, договоры поставки идентичных строительных материалов и/или оборудования, заключенные для исполнения иных контрактов, данные торговых площадок и иные документы.
В случае невыполнения требований Методики № 841/пр суды не усматривают оснований для применения ПП РФ № 1315.
Так, в одном из дел суд отметил, что подрядчиком представлены не конкретные коммерческие предложения, свидетельствующие о фактическом росте цен на рынке (как этого требует п. 14.1 Методики № 841/пр), а сводные данные без подтверждения источника их получения. В итоге был сделан вывод об отсутствии доказательств того, что действующая цена контракта не покрывает расходы подрядчика[18].
В другом деле суд не ограничился одной только критикой коммерческих предложений, отметив целый ряд несуразностей в требованиях подрядной организации.
Пример правовой оценки
Представленные в таблице сведения об удорожании стоимости материалов должным образом не подтверждены, т. к. в коммерческих предложениях не указаны реквизиты организации, которой они были предоставлены. Какие-либо иные сведения о рыночной цене металлоконструкций, необходимых для выполнения договора, в апреле и июле 2021 г. суду не представлены.
При этом подорожание материалов на 50 % в июне 2021 г. по сравнению с III кварталом 2019 г. не свидетельствует о том, что значительный рост стоимости материалов произошел именно в процессе проведения закупочных мероприятий (апрель — июль 2021 г.).
Кроме того, стоимость материалов, на удорожание которых ссылается подрядчик, составляет не более 22 % от общей стоимости договора. Следовательно, не подтверждено, что само по себе удорожание стоимости материалов на 13 009 176 руб. повлекло бы увеличение стоимости всего договора более чем на 30 % и привело бы к невозможности его исполнения без возникновения убытков[19].
Подрядчик должен представить в суд не только документы, обосновывающие увеличение стоимости работ, но и доказательства направления указанных документов в адрес заказчика: ведь в силу п. 14.1 Методики № 841/пр именно на подрядчике лежит бремя доказывания обоснованности заявленного увеличения цены контракта[20].
Если подрядчик не просит об увеличении цены контракта, стандарт доказывания «независящих от сторон обстоятельств, влекущих невозможность исполнения контракта» снижается
Выше уже приводилось дело № А42-10869/2021, где суд посчитал правомерным заключение со ссылкой на ПП РФ № 1315 дополнительного соглашения об авансировании работ без увеличения их стоимости или сроков выполнения. Поскольку подрядчик не просил об увеличении цены контракта, то и доказывать удорожание строительных ресурсов по строгим правилам п. 14.1 Методики № 841/пр ему не понадобилось.
Правовая оценка суда
В качестве независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, подрядчик назвал такие факторы, как удаленное расположение объекта строительства, сжатые сроки реализации первого этапа работ по контракту и значительный рост цен на применяемое оборудование и материалы с момента составления локальных сметных расчетов.
Суд отклонил довод прокуратуры об отсутствии в данном случае независящих от сторон обстоятельств, влекущих невозможность исполнения контракта, поскольку перечень таких оснований, предусмотренных п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, является открытым. Факт рекордного подорожания строительных материалов в 2021 г. относится к общеизвестным и не нуждается в доказывании. В совокупности удаленность объекта строительства, сжатые сроки реализации первого этапа строительства, рост цен на оборудование и материалы являются независящими от сторон обстоятельствами, влекущими невозможность исполнения контракта[21].
Принятие ПП РФ № 1315 служит доказательством того, что факт существенного увеличения цен на строительные ресурсы в 2021–2022 гг. признан Правительством РФ
Это может помочь подрядчику доказать, что неисполнение контракта имело место по объективным причинам, а не в силу его недобросовестного поведения, и, как следствие, избежать включения в РНП в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
Пример
В связи с неисполнением подрядчиком принятых на себя обязательств заказчик отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке. Комиссия УФАС не стала включать сведения о подрядчике в РНП, поскольку подрядчик предпринимал действия по исполнению контракта, но не смог исполнить свои обязательства по контракту в полном объеме ввиду объективно существенного роста цен на строительные материалы.
Заказчик обжаловал отказ во включении сведений о подрядчике в РНП, однако суд принял сторону антимонопольного органа, согласившись, что неисполнение контракта было вызвано существенным удорожанием строительных материалов, которое не зависело от воли подрядчика и не могло быть предвидено им в момент заключения контракта.
Суд отметил, что принятием ПП РФ № 1315 Правительство РФ фактически признало тот факт, что в 2021 г. произошло существенное увеличение цен на строительные ресурсы, не позволяющее подрядчикам по соответствующим договорам (контрактам) надлежащим образом исполнять свои обязательства[22].
Практика применения ПП РФ № 680
Условия применения ПП РФ № 680
В соответствии с ПП РФ № 680 допускается изменение существенных условий государственного или муниципального контракта[23] на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу ОКС, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, если в ходе исполнения такого контракта в 2022 г. возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. ПП РФ № 680 допускает следующие изменения существенных условий «строительного контракта»:
а) изменение (продление) срока исполнения контракта, в т. ч. в связи с необходимостью внесения изменений в проектную документацию, включая контракт, срок исполнения которого уже изменялся ранее;
б) изменение объема и/или видов выполняемых работ по контракту, спецификации и типов оборудования, предусмотренных проектной документацией;
в) изменения, связанные с заменой строительных ресурсов на аналогичные строительные ресурсы, в т. ч. в связи с внесением изменений в проектную документацию;
г) изменение отдельных этапов исполнения контракта, в т. ч. наименования, состава, объемов и видов работ, цены отдельного этапа исполнения контракта;
д) установление условия о выплате аванса или об изменении установленного размера аванса;
е) изменение порядка приемки и оплаты отдельного этапа исполнения контракта, результатов выполненных работ;
ж) изменение (увеличение) цены контракта без изменения объема и/или видов выполняемых работ в связи с увеличением цен на строительные ресурсы в порядке, установленном ПП РФ № 1315, но без запрета на увеличение срока исполнения контракта и/или цены контракта более чем на 30 %.
Разумеется, изменения могут вноситься получателями бюджетных средств исключительно в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения соответствующего контракта.
Проблемы, возникающие при применении ПП РФ № 680 и ПП РФ № 1315, очень сходны, что объясняется изначальным сходством предмета правового регулирования обоих постановлений. В связи с этим сделанные далее выводы из анализа судебной практики будут релевантными для обоих постановлений.
На основании ПП РФ № 680 и ПП РФ № 1315 могут быть изменены условия только таких контрактов, которые включены в сферу их действия
Как разъяснил Минстрой России, нормы Закона № 44-ФЗ не предусматривают возможность изменения существенных условий контракта на благоустройство территории по аналогии с нормами, предусмотренными в отношении «строительных контрактов». Соответственно, на контракты на выполнение работ по благоустройству территорий не распространяются механизмы изменения условий контрактов, в т. ч. в части цены, предусмотренные ПП РФ № 1315 и ПП РФ № 680[24].
К сожалению, некоторые участники контрактной системы не обращают на это внимания. Как и на то, что ссылкой на ПП РФ № 680 или ПП РФ № 1315 нельзя задним числом узаконить дополнительные соглашения, для заключения которых не было правовых оснований.
Пример
Заключенный 13 декабря 2021 г. контракт на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий не предусматривал авансовых платежей. Однако 24 декабря 2021 г. стороны заключили дополнительное соглашение об авансировании работ в размере 50 % от цены контракта, что составило 2 525 252,50 руб.
Суд признал дополнительное соглашение недействительным (ничтожным) и взыскал с подрядчика проценты за пользование чужими денежными средствами (81 119,42 руб.).
Подрядчик ссылался на возможность изменения условий контракта на основании ПП РФ № 680, однако на момент заключения дополнительного соглашения указанное постановление еще не было принято и возможность внесения в государственные и муниципальные контракты изменений в части авансирования работ отсутствовала.
При этом ПП РФ № 680 предусматривает возможность внесения изменений в контракты в 2022 г., тогда как оспариваемое дополнительное соглашение было заключено 24 декабря 2021 г. Кроме того, из содержания контракта не следует, что его предметом являлось выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия[25].
В другом случае подрядчик пытался оправдать ссылкой на ПП РФ № 1315 подписание им 27 декабря 2021 г. дополнительного соглашения к контракту, который был заключен 13 декабря 2021 г. Однако ПП РФ № 1315 в редакции, действовавшей в указанный период времени, допускало возможность изменения существенных условий контракта, если он был заключен до 1 октября 2021 г. По иску прокуратуры дополнительное соглашение ожидаемо было признано недействительным (ничтожным) в силу п. 2 ст. 168 ГК РФ[26].
Иногда подрядчики пытаются лукавить, обосновывая право на применение ПП РФ № 1315 или ПП РФ № 680 тем, что обязательства по контракту ими в полном объеме еще не исполнены: даже если истек не только срок выполнения работ, но и срок действия контракта, гарантийные обязательства продолжают действовать! Однако суды, как и следовало ожидать, на эту уловку не ведутся.
Пример
Позиция подрядчика: само по себе завершение предусмотренных контрактом работ 10 декабря 2021 г., когда сторонами был подписан акт приемки законченного строительством объекта, не свидетельствует об исполнении всех обязательств подрядчика. Несмотря на истечение срока выполнения работ и истечение срока контракта, гарантийные обязательств сохраняются у подрядчика до 10 декабря 2031 г.
Правовая оценка суда: гарантийные обязательства являются самостоятельными обязательствами, которые возлагаются на подрядчика в силу ст. 722 ГК РФ, и не связаны с исполнением основных обязательств по контракту. Такие обязательства связаны с обязательным гарантийным обслуживанием принятого в эксплуатацию объекта.
Кроме того, в контракте согласованы сроки исполнения гарантийных обязательств именно по сданным работам. При этом срок исполнения контракта обусловлен подписанием акта приемки законченного строительством объекта. Наличие гарантийных обязательств не тождественно понятию «исполнение контракта», которое обусловлено конкретным обстоятельством (подписанием акта приемки законченного строительством объекта)[27].
Практика применения ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ
Согласно ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ допускается изменение любых существенных условий любых контрактов с соблюдением положений ч. 1.3–1.6 ст. 95Закона № 44-ФЗ[28]. Как разъяснил Минфин России, ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ образует специальное основание для изменения существенных условий контракта и не содержит ограничений пределов изменений, вносимых в условия контракта, в связи с чем размер увеличения цены контракта и сроков выполнения работ может превышать соответствующие размеры, предусмотренные иными положениями Закона № 44-ФЗ[29].
При этом непосредственным основанием для заключения дополнительного соглашения к контракту должно быть решение:
· Правительства РФ — если закупка осуществляется для федеральных нужд;
· высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ — при осуществлении закупки для нужд данного субъекта РФ;
· местной администрации — если закупка производится для муниципальных нужд.
Положениями Закона № 44-ФЗ не ограничивается возможность высших исполнительных органов государственной власти субъектов РФ установить в решении, указанном в ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ, условия его применения, в т. ч. предусмотреть необходимость выполнения сторонами контракта определенных действий, при выполнении которых допускается изменение существенных условий контракта.
Например, постановлением Правительства Красноярского края от 29.03.2022 № 237-п утвержден Порядок изменения по соглашению сторон существенных условий государственных контрактов, заключенных до 1 января 2023 г. для государственных нужд Красноярского края, если при исполнении таких контрактов возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность их исполнения. В соответствии с указанным Порядком документами, подтверждающими независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность исполнения контракта, являются:
1) заключение Торгово-промышленной палаты об обстоятельствах непреодолимой силы по контрактам, заключенным в рамках внутрироссийской экономической деятельности, по установленной форме;
2) письменное подтверждение от производителей товаров об увеличении цены на производимый ими товар и/или увеличении сроков изготовления (поставки);
3) письменный расчет от поставщиков (подрядчиков, исполнителей) об увеличении ими цены на товар, работу, услугу;
4) иные документы, подтверждающие независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность исполнения контракта.
Заказчикам следует помнить о том, что сама по себе ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ не является непосредственным основанием для изменения существенных условий контракта.
Пример
По инициативе поставщика продуктов питания средняя образовательная школа заключила дополнительное соглашение к контракту об увеличении его цены, ссылаясь на ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ.
По иску прокуратуры Ярославской области дополнительное соглашение было признано недействительным (ничтожным), т. к. местной администрацией не принималось никаких решений в целях реализации вышеуказанного законоположения, в связи с чем заключение дополнительного соглашения являлось безосновательным и незаконным.
Тот факт, что стороны расторгли дополнительное соглашение и предприниматель вернул школе деньги, не был признан препятствием к признанию дополнительного соглашения недействительным (ничтожным), т. к. в силу ст. 167 ГК РФ недействительная сделка является таковой с момента ее совершения[30].
Практика изменения существенных условий контракта по решению суда на основании п. 2, 4 ст. 451 ГК РФ
В силу п. 2 ст. 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а в исключительных случаях изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:
1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
К «исключительным случаям» относятся ситуации, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (п. 4 ст. 451 ГК РФ). Только в таких исключительных случаях допускается изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств по решению суда.
В 2022 г. подрядные организации, которым не удалось добиться изменения существенных условий контракта путем подписания с заказчиком дополнительного соглашения к контракту, нередко обращаются в суды с требованиями о принудительном изменении контракта на основании п. 2, 4 ст. 451 ГК РФ. Ссылки на ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ, ПП РФ № 680 и/или ПП РФ № 1315 помогают подрядчикам обосновывать свои требования.
Приведем некоторые выводы, которые позволяет сделать анализ практики применения п. 2, 4 ст. 451 ГК РФ.
Единственное условие, на изменение которого подрядчик всерьез может рассчитывать при обращении в суд со ссылкой на п. 2, 4 ст. 451 ГК РФ, — это условие о сроке выполнения работ
В разделе о применении ПП РФ № 1315 уже приводились примеры тщетных попыток подрядных организаций понудить заказчика к увеличению цены контракта со ссылкой на п. 2, 4 ст. 451 ГК РФ[31]. Действительно, сложно представить себе, чтобы суд обязал заказчика заплатить за работу больше денег, чем предусматривалось изначально, если у заказчика отсутствуют необходимые для этого лимиты бюджетных обязательств[32].
Однако добиться продления срока выполнения работ со ссылкой на п. 2, 4 ст. 451 ГК РФ вполне реально.
Пример
В октябре 2021 г. был заключен государственный контракт на реконструкцию автоматизированной газораспределительной станции (АГРС) со сроком выполнения работ до 3 марта 2022 г. Подрядчик не смог выполнить свои обязательства в срок, т. к. изготовитель необходимого оборудования значительно задержал его отгрузку из-за введения экономических санкций на поставку импортных комплектующих, а проектно-сметная документация потребовала внесения изменений. Заказчик, со своей стороны, подтвердил наличие этих обстоятельств.
Суд отметил, что по общему правилу срок выполнения работ по государственному контракту не может быть изменен, однако до 1 января 2023 г. действует исключение, предусмотренное ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ, специально принятое с целью поддержки заказчиков и подрядных организаций в сложившихся экономических условиях и не ограничивающее пределы изменений, вносимых в условия контракта.
Суд установил, что поставка, шефмонтаж и пусконаладочные работы на объекте могут быть выполнены не ранее сентября 2022 г. Отсюда был сделан вывод об объективной невозможности исполнения государственного контракта в первоначально установленный срок по независящим от подрядчика причинам. При одновременном наличии условий, перечисленных в ст. 451 ГК РФ, судебная защита направлена на обеспечение стабильности исполнения договорных обязательств. Поскольку требование о переносе сроков выполнения работ способно восстановить нарушенное право подрядчика, суд продлил срок выполнения работ до 1 ноября 2022 г.[33]
Важнейшая роль в мотивировочной части таких решений принадлежит обоснованию исключительности сложившейся ситуации, дающей суду основания для изменения существенных условий контракта своим решением. Обычно ссылаются на высокую социальную значимость и особое государственное значение строящегося объекта, как это было в предыдущем примере.
Извлечение
Реконструкция АРГС, помимо обеспечения газом потребителей Майкопского муниципального района Республики Адыгея, предполагает также распределение и поставку газа через магистральный газопровод высокого давления для реализации масштабного инвестиционного проекта (объекта регионального значения) «Всесезонный горный экокурорт „Лагонаки“». Создание горнолыжного курорта имеет стратегическую значимость для региона и является одним из приоритетов развития не только туризма, но и всей экономики республики. Реализация проекта также коррелирует со стратегией развития туризма в РФ до 2035 г., в которой стоит задача по увеличению рынка горнолыжного туризма.
Кроме того, может отмечаться нецелесообразность проведения новой закупки из-за затягивания сроков строительства, которое неизбежно приведет к неэффективному расходованию бюджетных средств.
Пример
Строительство дороги, являющейся предметом контракта, имеет высокое социальное значение, т. к. ведется по поручению губернатора Московской области и в рамках нацпроекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги». Ввод этой автодороги в эксплуатацию приведет к снижению транзитного транспорта через жилую застройку п. Немчиновка и п. Ромашково, обеспечит прямой выезд из новых микрорайонов на МКАД и даст водителям возможность объехать пробку на Минском шоссе.
Расторжение контракта, напротив, приведет к увеличению сроков строительства, консервации объекта на период проведения новой закупки и дополнительному расходованию бюджетных средств[34].
Аналогичная аргументация встречается практически во всех решениях об изменении существенных условий контрактов по основанию, предусмотренному п. 2, 4 ст. 451 ГК РФ[35].
Нужно доказать необходимость внесения изменений в условия контракта, поскольку в силу п. 2, 4 ст. 451 ГК РФ приоритетным способом защиты нарушенного права является расторжение контракта
Подрядчик должен доказать, что расторжение контракта противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. В противном случае шансы на удовлетворение исковых требований невелики.
Пример
Подрядчик обратился в суд с иском о продлении срока выполнения работ до 30 ноября 2021 г. на основании ст. 451 ГК РФ. Мотивировка: вследствие пандемии поставщики товаров, необходимых для выполнения работ, не смогли поставить их своевременно и в полном объеме, что не позволило подрядчику выполнить работу в первоначальный срок.
Правовая оценка судов: в силу ст. 451 ГК РФ приоритетным способом защиты при существенном изменении обстоятельств является требование о расторжении договора, а не о внесении в него изменений.В силу п. 4 ст. 451 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.
Судами установлено, что подрядчик просит госконтракт именно изменить, а не расторгнуть. Подрядчик не ссылался на обстоятельства и не представил доказательства того, что расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. Кроме того, подрядчик никак не мотивировал необходимость изменения контракта на предложенных им условиях продления срока именно до 30 ноября 2021 г.[36]
Со ссылкой на п. 2 ст. 451 ГК РФ контракт может быть и расторгнут, а не только изменен
Это возможно в ситуациях, когда расторжение контракта является для поставщика (подрядчика, исполнителя) единственным способом избежать значительных убытков, потенциально угрожающих самому существованию хозяйствующего субъекта.
Пример
По условиям контракта поставщик принял на себя обязательство передать заказчику асфальтобетонную смесь на сумму 571 340 268,38 руб.
В период действия контракта в связи с изменением экономической и политической ситуации возникли обстоятельства непреодолимой силы, которые привели к резкому увеличению цен на нерудные материалы (щебень, песок и битум). Поставщик представил в суд отчеты маркетингового исследования рынка стоимости основных материалов, применяемых при изготовлении асфальтобетонных смесей за 2016–2020 и 2021–2022 гг., из которых следует, что за 2016–2020 гг. средние цены производителей щебня и битума возросли на 5–10 %, а за 2021–2022 гг. — на 74 и 84 % соответственно.
Суд пришел к выводу, что дальнейшее сохранение контракта приведет к невозможности исполнения поставщиком своих обязательств по независящим от него обстоятельствам, предъявлению к нему штрафных санкций и фактическому срыву выполнения работ по капитальному ремонту и ремонту дорог. В совокупности указанные обстоятельства могут привести к невозможности исполнения обязательств организацией в целом, а в последующем и к ее несостоятельности (банкротству). В связи с этим суд признал обоснованными доводы истца о необходимости расторжения контракта на основании ст. 451 ГК РФ[37].
При этом необходимость расторжения контракта должна быть убедительно обоснована исполнителем. Суды методично пресекают попытки недобросовестных подрядчиков воспользоваться п. 2 ст. 451 ГК РФ как неким «стоп-краном», позволяющим уйти от ответственности за ненадлежащее исполнение контракта.
Пример
Подрядчик просил заказчика увеличить цену контракта на сумму 144 912 222,94 руб., а в случае отказа — расторгнуть контракт по соглашению сторон. В ответ заказчик предложил представить обосновывающую сметную документацию. Подрядчик заявил, что по контракту он не обязан разрабатывать и представлять заказчику сметную документацию, и потребовал расторжения контракта на основании ст. 451 ГК РФ.
Правовая оценка судов: поскольку именно подрядчик был заинтересован во внесении соответствующих изменений в контракт, но не представил заказчику обосновывающую сметную документацию, то им не соблюдены условия для изменения цены контракта по ПП РФ № 1315.
Суд также принял во внимание, что заказчик не отказывался от изменения цены контракта, был готов рассмотреть соответствующее предложение подрядчика при условии представления последним обосновывающей сметной документации.
При этом на дату обращения с предложением об изменении цены контракта (31 августа 2021 г.) до окончания предусмотренного контрактом срока выполнения работ (1 декабря 2021 г.) оставалось всего 3 месяца, тогда как работы были выполнены только на 47 %, хотя период выполнения работ по контракту составлял более двух лет (с 18 ноября 2019 г. по 1 декабря 2021 г.).
При изложенных обстоятельствах подрядчик не имел права требовать расторжения контракта[38].
***
Анализ практики применения норм, позволяющих изменить существенные условия контракта в 2022 г., показывает, что подрядные организации нередко стремятся задействовать соответствующие механизмы к собственной выгоде в отсутствие надлежащих правовых оснований. Авторы надеются, что знакомство с приведенными судебными решениями убедит читателей-заказчиков в необходимости крайне взвешенного и осторожного использования ПП РФ № 1315, ПП РФ № 680 и ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ.
Опубликовано в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2022. № 11.
[1] «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».
[2] «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
[3] «Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия».
[4] Эта норма также была введена Законом № 46-ФЗ.
[5] И как разъяснил Минфин России в п. 2 письма от 25.02.2022 № 24-06-06/13415 — исключительно в том случае, если такие контракты заключены заказчиками, включенными в перечень, утв. ПП РФ № 1315.
[6] Проводится в части проверки достоверности определения сметной стоимости в соответствии с п. 45(14) Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утв. постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 № 145.
[7] Постановление Тринадцатого ААС от 08.07.2022 по делу № А42-10869/2021.
[8] Решение АС Тульской области от 14.09.2022 по делу № А68-4480/2022.
[9] См., например, постановление Правительства Москвы от 22.10.2021 № 1663-ПП «Об отдельных особенностях изменения существенных условий контракта, договора в связи с существенным увеличением цен на строительные ресурсы», постановление Правительства Санкт-Петербурга от 18.10.2021 № 764 «О порядке изменения существенных условий контракта» и др.
[10] Постановление мирового судьи судебного участка № 3 Северодвинского судебного района Архангельской области от 21.02.2022 по делу № 5-57/2022-3.
[11] Постановление Четырнадцатого ААС от 09.09.2022 по делу № А05-1711/2022.
[12] Постановление Восемнадцатого ААС от 27.09.2022 по делу № А76-1819/2022.
[13] Постановление Тринадцатого ААС от 08.08.2022 по делу № А26-891/2022.
[14] Письмо Минфина России № 24-06-06/45785, Минстроя России № 24044-АЛ/09, ФАС России № ПИ/47490/21 от 10.06.2021.
[15] Постановление Восемнадцатого ААС от 27.09.2022 по делу № А76-1819/2022. См. также постановление ФАС Уральского округа от 18.08.2022 по делу № А50-18165/2021: «Риск удорожания цен не подпадает под категорию существенного изменения обстоятельств (ст. 451 ГК РФ) и лежит на подрядчике, который должен нести неблагоприятные последствия удорожания материалов и/или услуг (работ) привлекаемых им третьих лиц».
[16]Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.08.2022 по делу № А45-29398/2021.
[17] Решение АС Хабаровского края от 03.08.2022 по делу № А73-6705/2022.
[18] Решение АС Смоленской области от 19.09.2022 по делу № А62-3906/2022.
[19] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.07.2022 по делу № А56-96602/2021.
[20] Постановление Восемнадцатого ААС от 27.09.2022 по делу № А76-1819/2022.
[21] Постановление Тринадцатого ААС от 08.07.2022 по делу № А42-10869/2021.
[22] Решение АС Красноярского края от 28.09.2022 по делу № А33-12253/2022.
[23]Согласно п. 8 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, который заключен от имени Российской Федерации, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд. Договоры, заключаемые бюджетными учреждениями, унитарными предприятиями и иными юридическими лицами, применяющими Закон № 44-ФЗ при осуществлении закупок, государственными или муниципальными контрактами не являются, поэтому формально ПП РФ № 680 не может являться основанием для изменения существенных условий таких контрактов.
[24] Письмо Минстроя России от 17.05.2022 № 21628-АЕ/16.
[25] Решение АС Псковской области от 28.06.2022 по делу № А52-1586/2022.
[26] См. решения АС Республики Калмыкия от 04.07.2022 по делу № А22-635/2022, от 06.07.2022 по делу № А22-633/2022.
[27] Постановление Тринадцатого ААС от 08.08.2022 по делу № А26-891/2022.
[28] Важнейшими из этих норм видятся ч. 1.3 и 1.6 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Так, изменение существенных условий контракта допускается при условии предоставления исполнителем контракта обеспечения исполнения контракта, если такие изменения влекут возникновение у исполнителя новых обязательств, не обеспеченных ранее предоставленным обеспечением, и если при осуществлении закупки устанавливалось требование об обеспечении исполнения контракта (ч. 1.3 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). При этом изменения могут быть осуществлены в пределах доведенных в соответствии с бюджетным законодательством РФ лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта (ч. 1.6 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).
[29] Письмо Минфина России от 12.04.2022 № 24-01-07/31697.
[30] Решение АС Ярославской области от 13.09.2022 по делу № А82-9829/2022.
[31] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.08.2022 по делу № А45-29398/2021.
[32] Решение АС Хабаровского края от 03.08.2022 по делу № А73-6705/2022.
[33] Решение АС Республики Адыгея от 30.05.2022 по делу № А01-395/2022.
[34] Решение АС Московской области от 12.08.2022 по делу № А41-48802/2022.
[35] См., например, решения АС Московской области от 31.01.2022 по делу № А41-87315/21, АС Астраханской области от 23.05.2022 по делу № А06-12432/2021, где при принятии решения об изменении существенных условий контракта на основании п. 4 ст. 451 ГК РФ суд также принял во внимание сложный технологический характер объекта, необходимость комплексного и системного выполнения работ, а также тот факт, что объект строительства является социально значимым.
[36] Постановление ФАС Московского округа от 08.02.2022 по делу № А40-82590/2021.
[37] Постановление Десятого ААС от 22.09.2022 по делу № А41-8371/2022. См. также постановления Десятого ААС от 20.09.2022 по делу № А41-13431/22, от 22.10.2022 по делу № А41-8341/22, от 19.09.2022 по делу № А41-10012/22.
[38] Постановление Третьего ААС от 30.03.2022 по делу № А33-26275/2021. А в постановлении ФАС Уральского округа от 18.08.2022 по делу № А50-18165/2021 был рассмотрен случай, когда контракт был заключен 19 августа 2020 г., а к выполнению работ подрядчик обязан был приступить с 1 июня 2021 г. Суд пришел к выводу, что у подрядчика не было препятствий для приобретения строительных материалов по ценам, действовавшим на момент заключения контракта, и нет оснований требовать изменения цены контракта в связи с удорожанием строительных материалов.