Как мы писали ранее, участие в тендерах может быть отличной возможностью вывести свой бизнес на новый виток спирали развития. Но было бы лицемерием говорить только о преимуществах данного вектора развития, умалчивая о возможных негативных сторонах участия в тендерах. Одной из таковых являются картели. Согласно п. 2. Ч. 1 ст. 11.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – 135-ФЗ), признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Одним из нормативных столпов Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – 44-ФЗ) является принцип обеспечения конкуренции, закреплённый в статье 8. Данный принцип раскрывается в создании равных условий для обеспечения добросовестной конкуренции между участниками закупок и недопустимости ограничения конкуренции. Второй признак соответствует положениям ч. 4 ст. 11.1 135-ФЗ, налагающей запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, ограничивающими конкуренцию.
Не секрет, что многие потенциальные поставщики, принимая решение о начале участия в государственных закупках, как минимум тщательно изучают данную проблему. Некоторые, к сожалению, принимают решение об отказе работать в данном направлении, даже не попытавшись пройти регистрацию в ЕИС. И это ещё одно косвенное влияние картелей, которое ограничивает конкуренцию путём сокращения числа гипотетических участников торгов, помимо вытекающих отсюда стагнации рынка и завышенного расходования бюджетных средств.
Стоит отметить, что годами практики накоплены самые разнообразные способы неконкурентных соглашений, от наиболее примитивных – участие аффилированных компаний и тактика так называемого «тарана» на аукционах до чередования победителей в связанных процедурах и порядка исполнения контракта. «Таран» является «ископаемым» методом отсечения конкурентов и порой встречается до сих пор. Правда, законодательством создавались определённые барьеры для воспрепятствования подобным методам «борьбы» за победу в торгах, но не все из них являются эффективными. Рассмотрим его поподробнее. Суть «тарана» заключается в том, что при начале аукциона два (или более) участника буквально обрушают цену контракта. Некоторые не особо искушённые участники торгов, принимающие участие в данной закупке, могут терять интерес, вообще воздерживаясь от подачи ценовых предложений, что, как правило, ошибочно. В дальнейшем, при рассмотрении заявок (или, до реформы аукционов, вторых частей заявок) участники, снижавшие цену, отклонялись, а победителем становился претендент, сделавший ставку вне шага аукциона и финишировавший третьим и ниже. Таким образом, после устранения «конкурентов» решением заказчика данный участник получал право заключения контракта по цене существенно выше ожидаемой, чем в том случае, если бы торги прошли штатно. Что же разоблачает подобного рода сговоры? Их достаточно просто отследить. Дело в том, что отклонение по вторым частям заявок ранее было скорее исключением, нежели правилом. В подавляющем большинстве случаев для исключения подобного требовалось просто отслеживать актуальность аккредитационных данных (ранее – устав в действующей редакции, полномочия представителя, сумма решения по сделке, в настоящий момент – актуальность решения об одобрении крупной сделки и банковских реквизитов). В том числе в качестве борьбы с данными методами законодатель в 44-ФЗ применил контрмеру, действующую и поныне: блокировка обеспечения заявки участника в том случае, если его заявки на участие трижды в течение квартала отклонялись заказчиками на одной электронной торговой площадке, и дальнейший перевод данной суммы в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации. Эта мера, при очевидности её посыла, испытывает определённые недостатки. Во-первых, это таит опасность для компаний, которые массово участвуют в торгах с достаточно большими начальными максимальными ценами контрактов, и, следовательно, обеспечениями заявок. В случае разового добросовестного заблуждения они могут потерять достаточно существенные суммы. Например, в случае если на одной площадке в короткий промежуток времени подаётся достаточно большое количество заявок (не менее шести). Особенно острой проблема может стать при действующей редакции 44-ФЗ, так как п.1 ч.12 ст. 48 44-ФЗ позволяет отклонить заявку участника в связи с техническим предложением, не соответствующим требованиям заказчика. Сложность состоит в том, что ранее данные сведения предоставлялись в составе первой части заявки на участие в аукционе. После слияния двух частей заявки на участие в аукционе воедино риск отклонения по основанию, которое может повлечь перевод обеспечения в бюджет РФ, стал ощутимо выше. Причина очевидна – заполнение технического предложения по-прежнему может предоставлять сложность, особенно для новичков. В связи с этим, на наш взгляд, было бы целесообразно внести правки ч.13 ст. 48 44-ФЗ, исключив несоответствие технического предложения участника как основание для отклонения заявки, которое может повлечь блокировку обеспечения с каждой третьей заявки участника. Возвращаясь к основной теме данного раздела, можем лишь дать свою рекомендацию по подаче своего ценового предложения, в том числе вне шага аукциона, даже в том случае, если в ходе торгов цена ушла ниже, чем Вы способны предложить. Банально, но это так: победителя определяется не торгами, а протоколом подведения итогов. Конечно, данный способ ведения «борьбы» архаичен, но это не значит, что вероятность его применения недобросовестными участниками нулевая.
В дополнение стоит сказать, что изменения в законодательстве косвенно повлияли на сложность выявления таких случаев. Достаточно сказать о праве заказчиков не публиковать сведения об участниках процедур в рамках 44-ФЗ, подавших заявки на участие, но не ставших победителями и, следовательно, не допущенных к заключению контракта. Текущая редакция 44-ФЗ допускает публикацию обезличенных сведений об участниках электронных процедур, без указания наименования и ИНН. Таким образом, в настоящее время отслеживание групп участников, имеющих признаки недобросовестности, не представляется возможным даже при наличии ограниченного доступа к агрегаторам закупок. Подобные сведения могут получить лишь органы контроля, но даже компетентным специалистам потребуется обрабатывать огромный массив данных с разных площадок, особенно для выявления аффилированности участников.
Помимо сговора между участниками, есть и иной способ устранить конкуренцию. Например, публикация заказчиком документации, содержащей условия, которым удовлетворяет только один участник или публикация неоправданно сложного описания объекта закупки, при котором составление технического предложения практически обречено на провал. Разумеется, все совпадения случайны (sarcasm). На практике доводилось встречать случаи, когда участники активно подавали ценовые предложения в ходе аукциона, но затем, по результатам подведения итогов, победу одерживал участник, сделавший ставку, равную НМЦК, а остальные претенденты попросту отклонялись. Разумеется, если Вы при изучении документации обнаружили явные признаки несоответствия законодательству технических требований или установления необоснованных запросов по отношению к участникам, в первую очередь необходимо составить запрос разъяснений (если позволяют сроки). Далее возможны несколько вариантов развития событий. Первый – заказчик добросовестно заблуждался и устраняет все выявленные Вами изъяны документации. Второй – фактическое игнорирование Вашего запроса с формальной отпиской о соответствии документации. В этом случае можно отступить и отказаться от участия, так как оно может повлечь негативные последствия вплоть до заключения контракта с последующей невозможностью его исполнения и угрозой включения в реестр недобросовестных поставщиков. Иной сценарий – обращение с жалобой в территориальное подразделение управления федеральной антимонопольной службы. В данном случае заказчику придётся держать ответ по поводу публикации документации, соответствующей текущему законодательству, не перед лишёнными рычагов санкционного воздействия участниками, а перед контролирующим органом.
Подводя итог этому краткому обзору «тёмной» стороны тендеров, стоит ещё раз обратить внимание на то, что даже выявление сговора как такового на разных стадиях закупки не является основанием для автоматического отказа от участия в торгах. Если Вы уверены, что выполнение контракта в полном объёме Вам по плечу, то именно данный фактор и является ключевым, а не наличие подводных камней самих по себе. По крайней мере есть смысл заявить своё предложение, подав заявку на участие. Если же Вы наблюдаете явные признаки «заточенности» документации, стоит как минимум подать запрос на разъяснение, в том числе и от сторонней организации, если есть такая возможность. Таким образом, даже наличие признаков сговора может помочь «разбить» его, даже не идя на то, что принято называть предпринимательским риском.
В случае, если Вы желаете проверить интересующую процедуру на наличие признаков недобросовестной конкуренции, Вы можете обращаться удобным способом по контактам, указанным ниже:
+7 (903) 532-56-34 (Telegram, Viber, Whatsapp);
https://open-auction.ru/ #Тендер#Госзакупки#Государственныезакупки#Тендерноесопровождение#Сопровождениезакупок#44ФЗ#223ФЗ