В настоящем материале речь пойдет об одном из оснований, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, допускающих возможность изменения условий контракта в ходе его исполнения, а именно о замене товара, работы, услуги на улучшенные.
Но для начала следует вспомнить некоторые правила изменения условий контракта.
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных непосредственно самим Законом № 44-ФЗ.
Стоит также напомнить, что с 1 июля 2024 г. должна будет вступить в силу норма, устанавливающая для многих случаев закупок обязанность заключения соглашения об изменении условий контракта в электронной форме.
Основной набор оснований, допускающих возможность изменения существенных условий контракта, содержится в ст. 95 Закона № 44-ФЗ, где, в числе прочих, предусмотрена норма о том, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте (ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ), а также закреплена обязанность соответствующие изменения (если они произошли) отразить в реестре контрактов.
Фактически в этом случае речь идет о возможности изменения одного из существенных условий контракта – условия о предмете.
На что в обязательном порядке следует обращать внимание при применении данной нормы:
1. Возможность улучшений ограничена: в первую очередь, упомянутыми в самой норме актами об импортозамещении, которые могут устанавливать запрет на замену товара. Однако, на деле это не единственное возможное ограничение, есть и второе, и связано оно с правилами нормирования, предусмотренными ст. 19 Закона № 44-ФЗ. Важно помнить, что такие правила действуют не только на этапе подготовки технического задания и в определенных условиях при обосновании цены, но и применяются на протяжении всего цикла закупки, включая исполнение контракта. Поэтому требования к закупаемым товарам, работам, услугам, действующие в организации, распространяются и на приемку и, если ими предусмотрена предельная допустимая характеристика (например, диагональ монитора не более 17 дюймов), то параметр, улучшающий (вероятно, в данном случае превышающий) указанное значение, не может быть установлен ни в техническом задании, ни предложен в ходе исполнения контракта, так как в этом случае заказчик должен будет отказать в приемке. В противном случае у последнего могут возникнуть риски неблагоприятных последствий, включая риск применения в отношении него мер ответственности.
2. Улучшенными могут быть только те характеристики, которые были предусмотрены контрактом: как прямо указано в рассматриваемой норме, допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. Таким образом, появление новой характеристики, контрактом не предусмотренной, не будет свидетельствовать об улучшении качества, а вот исключение имеющейся характеристики может быть улучшением, однако в таком случае скорее всего придется обосновывать контролерам, почему ее отсутствие свидетельствует о более высоком качестве.
3. Еще одним обязательным условием применения данной нормы является достижение согласия обеих сторон контракта на улучшение. Если одна из сторон не согласна (чаще всего такой стороной выступает заказчик), оснований для понуждения к приемке или поставке у другой стороны нет.
Несмотря на то, что рассматриваемая норма отнюдь не новая, вопросы, связанные с ее применением как правило стандартные. И самый популярный из них – это: что считать улучшением.
Конкретного ответа на данный вопрос в законодательстве не существует, что не мудрено, поскольку каждый случай закупки уникален и должен рассматриваться индивидуально.
Регуляторы, в свое время Минэкономразвития России, а впоследствии Минфин России, периодически издавали письма со своей позицией по данному вопросу.
Так, в письме Минфина России от 17.02.2020 № 24-03-08/10935 ведомство в очередной раз отметило, что Законом № 44-ФЗ не регламентированы конкретные параметры качества, технических и функциональных характеристик (потребительских свойств), являющихся улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.
Поэтому заказчик самостоятельно принимает решение о соответствии критерию «улучшенности» товара, работы, услуги, предлагаемых вместо предусмотренных контрактом товаров, работ, услуг.
Такой ответ фактически отражает главный принцип определения наличия улучшений, и заключается он в оценочном характере такого суждения: обе стороны должны считать, что предлагаемая продукция имеет улучшенные характеристики.
При этом вышеуказанное разъяснение также примечательно и тем, что, по мнению ведомства, товары, работы, услуги, обладающие улучшенными параметрами, качествами, техническими и функциональными характеристиками (потребительскими свойствами), должны быть не хуже установленных в контракте характеристик.
К сожалению, что конкретно имел ввиду регулятор, приводя именно такую формулировку, доподлинно не известно, но можно предположить, что имеется в виду замена одного товарного знака на другой при неизменности характеристик, изложенных в контракте, либо появление товарного знака при поставке в том случае, когда в заявке участника такой товарный знак отсутствовал.
Тот факт, что заказчик самостоятельно определяет такие критерии «улучшенности» и только в таком случае согласовывает изменение предусмотренных контрактом характеристик, и то, что при определении требований к исполнению контракта приоритет имеют потребности заказчика, подтверждается также множеством примеров из судебной практики.
Равно как и факт того, что для улучшения характеристик непременно требуется согласие обеих сторон, следует из прямого прочтения нормы Закона № 44-ФЗ и также подтверждается практикой.
Например, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 16.09.2016 № Ф09-8654/16 по делу № А07-30787/2015 суд прямо отмечает, что обязательными условиями для замены поставляемого товара являются, во-первых, его более высокое качество по сравнению с товаром, согласованным к поставке, во вторых, согласие заказчика на замену.
Практика антимонопольных органов вторит судебной, что очевидно в данном случае.
Так, комиссия Калужского УФАС России в своем решении от 05.04.2023 по делу № 040/10/104-205/2023отметила, что в соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ возможна приемка товара с улучшенными характеристиками, которая является правом заказчика, а не его обязанностью.
Немаловажным также является вопрос о том, можно ли улучшенную продукцию просто принять, или обязательно требуется заключение дополнительного соглашения?
Для ответа на него следует еще раз обратиться к формулировке ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, где указано, что по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными. Таким образом, из буквального прочтения нормы не следует об обязательности подписания сторонами дополнительного соглашения (такое требование указано в ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, но ее положения напрямую не связаны с рассматриваемой в данном материале ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).
В связи с этим в практике (особенно судебной) можно встретить достаточно большое количество решений, поддерживающих возможность приемки улучшенной продукции в отсутствие подписанного дополнительного соглашения (например, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.10.2022 по делу № А74-6999/2021).
Однако, в соответствии с пп. «а» п. 12 Правил ведения реестра контрактов (утв. постановлением Правительства РФ от 27.01.2022 № 60) в реестр контрактов в обязательном порядке подлежит включению соглашение об изменении контракта, в том числе в части поставки товара, выполнения работы или оказания услуги улучшенного качества в форме электронного документа или в форме электронного образа бумажного документа, их реквизиты.
Таким образом, если сам факт приемки товара без дополнительного соглашения с высокой степенью вероятности вызовет претензии контролеров, при том, что суды могут признать такое действие правомерным, не исключает риска привлечения заказчика к административной ответственности по ч. 2 ст. 7. 31 КоАП РФ, а именно за ненаправление информации (сведений) и (или) документов, подлежащих включению в реестр контрактов, которая предусматривает в качестве меры наказания административный штраф на должностное лицо в размере 20 тысяч рублей.
Автор статьи: Снежана Постовалова, старший юрист Экспертного центра Института госзакупок
Источник: ежемесячное электронное издание «Вестник Института госзакупок» (выпуск № 6 (106), июнь 2023 г.)
Видео по данной теме можно посмотреть на Ютуб Канале Института госзакупок:
И на Рутуб: https://rutube.ru/video/2746fa3e636eadf8b5e34e1226f66119/