Российское законодательство не совершенно, оно не может предусмотреть все нестандартные ситуации, возникающие в общественных отношениях. Поэтому встречаются своего рода «огрехи» на правовом поле, именуемые пробелами в праве.
Как такое возможно?
Пробел в праве – это отсутствие нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай.
Имеются в виду ситуации, когда законодатель как бы «умалчивает» о необходимости правового урегулирования определённого общественного отношения. Случай есть, а нормы нет. Речь идёт о неполноте, отставании законодательства от сфер человеческой жизни. В связи с этим возникает необходимость дополнения права, развития, совершенствования. Да, бывает и такое.
Встречаются 2 (два) вида пробелов в праве.
1. Первоначальные пробелы, когда законодатель совершает ошибку на этапе подготовки и принятия нормативно-правового акта.
2. Последующие пробелы, при обнаружении уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, при появлении неизвестных ранее отношений.
В любом случае пробел в праве – это состояние неурегулированности, неопределённости, и как следствие возможного своеволия, личного усмотрения правоприменителя.
Кроме того выделяют пробелы реальные и мнимые – когда высказывается суждение о якобы существующем пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению.
Пример пробела
В качестве примера рассмотрим такое административное правонарушение, как оскорбление – ст. 5.61 КоАП РФ.
Диспозиция указанной нормы в редакции 2013 года не предусматривала ответственность за унижение чести и достоинства другого лица, выраженного в неприличной форме по средствам использования сети «Интернет», хотя на тот момент «Интернет» уже был неотъемлемой частью общественной жизни.
В современной редакции оскорбление в компьютерной сети также признаётся правонарушением и влечёт ответственность по ч. 2 ст. 5.61 КоАП РФ. И подобные пробелы довольно часто встречаются в законодательстве.
Как устранить пробел в праве
Главный способ устранения пробела, это принять новую норму права. Однако этот способ не быстрый, ведь законодатель не в состоянии непрерывно латать «дыры» в праве, это делается постепенно. В свою очередь пробелы возникают постоянно и их нужно оперативно преодолевать. В этих целях существует институт правовой аналогии.
Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В нашем случае имеется в виду сходство правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы её законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель – восполняет или преодолевает.
Различают 2 (два) вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов.
1. Аналогия закона. В этом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта.
2. Аналогия права. Когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права. В такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.
Что это значит?
Ещё в фундаментальном законодательном акте Франции - Кодексе Наполеона 1810 года, говорилось, что судья, который откажется судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».
Это означает, что правовая аналогия должна применяться в законодательстве, как защита прав граждан.
Наиболее серьёзный пробел – когда отсутствует соответствующая норма права, правовой обычай, юридический прецедент, нормативный договор.
В статье 6 ГК РФ установлена возможность применения права по аналогии закона и права.
В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Помимо изложенного в литературе ещё выделяют субсидиарную или дополнительную аналогию – когда суд при рассмотрении, к примеру, гражданского дела применяет нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).
Уголовное право
В уголовном законодательстве аналогия права не действует в связи с тем, что уголовное право исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Хотя пробелы в этой отрасли также возникают, но устраняются они только законодательным способом, путём принятия новых норм. Это правило распространяется и на КоАП РФ и КоАП субъектов Российской Федерации. Пример устранения пробела отражен выше в разборе ст. 5.61 КоАП РФ.
Во всех остальных отраслях права аналогия, так или иначе используется, и она возможна везде, где нет специального запрещения.
Суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. В этом случае он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии.
Заключение
В юриспруденции нельзя работать по шаблону. Правовые пробелы яркое тому подтверждение. В законодательстве нужно ориентироваться, понимать его и правильно применять, в том числе, преодолевая пробелы.
Благодарю за прочтение. Всем добра!
Если вам попадались пробелы в праве, напишите комментарии.