Третья публикация из цикла о книгах серии "Классика гражданского процесса" в рамках проекта "Произведения науки гражданского процесса".
Тезисы Михаила Ивановича Малинина (1845-1885), извлекаемые из сочинения "Убеждение судьи в гражданском процессе" (1873), опубликованного в сборнике произведений профессора М. И. Малинина в серии "Классика гражданского процесса", вызвали некоторый интерес среди обучаемых обучающихся.
В частности, интерес вызвали тезисы об идеальном (рациональном) гражданском процессе. Тезисы звучат следующим образом.
Первое. "Деятельность судьи в гражданском процессе имеет в основе своей закон, но наряду и совместно с тем она необходимо представляет собой самостоятельную личную деятельность судьи" (Малинин М. И. Убеждение судьи в гражданском процессе 1) в производстве до судебного заседания / М. И. Малинин // Труды по гражданскому процессу. Москва : Статут, 2014. С. 37-38).
В настоящее время распространение получает мысль о том, что следует заменить самостоятельную личную деятельность судьи компьютерными программами, специально разработанными алгоритмами. Первоначально судья должен будет совершать процессуальные действия согласно предписанному ему алгоритму. А если судья будет совершать процессуальные действия строго в соответствии с алгоритмом, то ему нельзя будет инкриминировать оплошность. Например, когда действие, которое требовалось совершить, алгоритмом не предусмотрено, это означает, что и действие совершить не было возможности. Далее, станут требовать оценивать доказательства и оценивать последствия оценки доказательств строго в соответствии с алгоритмом. А если оценка неправильна, то оплошность судьи не следует ему инкриминировать, поскольку судья действовал в соответствии с алгоритмом. Затем, судью заменяет математический алгоритм, принятие решений обезличивается, а за неправильные решения алгоритм нельзя привлечь к ответственности и осудить его. Поэтому те, кто составляют алгоритмы, и тот, кто дает техническое задание на составление алгоритмов, остаются неподсудными.
Второе. "Закон, регулирующий действия судьи, сам по себе - мертвая буква; он становится живой, действующей силой, когда к суду обращаются за защитой прав; с этого момента действия суда дают отвлеченной мертвой формуле реальное содержание, и во всем гражданском процессе, равно в отдельных процессуальных действиях, она получает жизнь, смысл и силу" (Малинин М. И. Там же. С. 38).
Отсюда следует, первое, что гражданский процесс есть процессуальные действия, а совершать процессуальные действия может только тот, кто обладает правоспособностью и дееспособностью. Только тот может совершать процессуальные действия, кто способен совершать действия юридические, а юридические действия совершать может только право- и дееспособный человек.
Второе, процесс - это живой организм, нельзя подменить живой организм математическим алгоритмом. Процесс - это не текстуальные и математические формулы, которые изложены в программе, а действия живых людей, в согласии с данными формулами.
"Мы имеем полное право сказать, какой метод в исследовании вообще процессуального права является наиболее научным, какой метод должен быть выбран нами при исследовании учения о свободном убеждении судьи в гражданском процессе ... Это самая конструкция со всеми характеристическими особенностями интересов деятелей, отправляющих процесс. Эта конструкция по природе гражданских прав, подвергшихся спору, и по природе необходимых отношений к ним общественной власти всегда останется неизменной и потому представляет собою такую почву, на которой возможны научные исследования" (Малинин М. И. Указ. соч. С. 46-47).
Другими словами, существует живой гражданский процесс как система процессуальных действий, существует гражданский процесс как программа, алгоритм или порядок совершения процессуальных действий, и, наконец, существует идеальный гражданский процесс, иначе именуемый рациональным гражданским процессом. Идеальный гражданский процесс и представляет собой метод исследования существующего живого гражданского процесса или гражданского процесса, представляющего собой порядок совершения процессуальных действий. Суть метода заключается в изложении представлений об идеальном гражданском процессе и сопоставлении идеального гражданского процесса с реальным живым процессом, с одной стороны, и нормативным процессуальным порядком, с другой стороны. Кроме того, можем исследовать процесс иначе, стараясь привести живой процесс в соответствии со своими представлениями об идеальном гражданском процессе.
Иные считают, что можно заниматься исследованием субъективных прав или защиты субъективных прав, читая книги, выписывая цитаты из книг и связывая данные цитаты между собой. Одного чтения недостаточно. Надо решать задачи по защите субъективных прав в живом гражданском процессе, и тогда можно познать и гражданский процесс, и защищаемое субъективное право.
"В Пруссии король Фридрих II дает процессу организацию на следственном принципе, по которому в противоположность состязательности. дается широкая свобода действий судье и очень мало сторонам; судье предоставляется раскрывать материальную истину, собирать доказательства, словом, в случае надобности действовать за того или другого из тяжущихся по своему усмотрению. Конечно, если бы судьи были проникнуты глубоким убеждением, были способны осуществить те задачи, какие законодатель, в порыве гуманности и либеральных стремлений, поставил им оправдать его надежды, то лучшего порядка судопроизводства и не надо бы. Но дело в том, что закон был продуктом одних только господствовавших философских теорий, гуманных и либеральных стремлений и потому, сам по себе, не создал таких судей, которые могли бы применять гуманные начала, - и надежды законодателя не оправдались, новый порядок открыл еще более широкий доступ к злоупотреблениям" (Малинин М. И. Указ. соч. С. 43).
Профессор нам говорит, что самые справедливые законы не могут создать справедливых (идеальных) судей. Поэтому надо строить свой собственный гражданский процесс на состязательных и диспозитивных началах, в противоположность следственному началу, чтобы приблизить реальный гражданский процесс к идеальному процессу. При возможности выбора между состязательным и следственным процессом вполне вероятно нужно отдать предпочтение состязательному процессу. Первоначально, следует разобраться с правонарушением в гражданском процессе, а затем обратиться к процессу уголовному или производству по делу административном правонарушении.
Кроме того, профессор говорит, что следует гармонично сочетать свободу состязательных и диспозитивных действий со свободой процессуальных действий судьи по руководству процессом. По всей видимости, судейское руководство процессом подлежит проверке со стороны вышестоящих инстанций, иначе ничто не может сдерживать злоупотреблений судей. Ведь идеальные законы не создают идеальных судей, точно также как идеальные компьютерные программы не станут принимать идеальных решений и не смогут нам дать идеального процесса.
Однако последователей идеи алгоритмизации процесса, идеи замены судей математическими алгоритмами вдохновляет мысль о рационализации процесса посредством замены людей на компьютерные программы, ибо эксплуатация робота идет с меньшими издержками в сравнении с эксплуатацией человека. Поэтому в пространстве пропагандируются идеи о несправедливости судей, о несовершенстве судебного разбирательства, о якобы повсеместно допускаемых ошибках, дабы дискредитировать существующую судебную систему и заменить ее алгоритмами. Кроме того, вдохновляет мысль о том, что можно принимать решения и оставаться неподсудным.
"Мы хотим, чтобы у нас все было, и чтобы нам за это ничего не было", - звучало на одном неформальном собрании работников правоохранительных органов, когда алгоколь развязал им язык. Неформальное собрание официально именовалось свадьбой. Автор публикации был на той свадьбе случайным и не случайным юным гостем со стороны юного жениха и юной невесты.