В настоящем материале автор предлагает рассмотреть один из способов борьбы с демпингом, применяемый отдельными заказчиками, при осуществлении закупок по Закону № 223-ФЗ, а именно о возможности установления особого порядка оценки заявок участников в тех процедурах, которые предполагают выбор победителя не только по цене, но и по совокупности условий.
Для начала определимся с терминологией.
Фактически демпинг – это предложение товаров, работ, услуг по существенно низким (аномально низким ценам).
К основным рискам негативных последствий демпинга можно отнести следующие:
• приобретение продукции недостаточно хорошего качества для удовлетворения в полной мере потребности заказчика (причины низкого качества продукции могут быть самые разнообразные, например: попытка сбыта товара с истекающим сроком годности, несоблюдение условий хранения и (или) транспортировки, низкое качество материалов либо сырья, используемого в производстве, и прочие);
• ненадлежащее либо несвоевременное исполнение договорных обязательств (задержки поставок, выполнения работ, оказания услуг; некачественный сервис; использование некачественных материалов или материалов низкого качества, использование неквалифицированной рабочей силы или работников с низкой квалификацией и многое другое);
• попытка недобросовестного участника рыночных отношений занять доминирующее положение на рынке (например, искусственное занижение цен с целью монополизации рынка, создание условий, в рамках которых конкуренты не смогут существовать и самостоятельно освободят рынок). Безусловно, такие действия являются актом недобросовестной конкуренции и в мировой практике признаются негативным явлением. Если такая цель достигнута, то отсутствие конкуренции и альтернативы выбора, как правило, влечет значительный рост цены при ухудшении качества предлагаемой продукции…
Справедливости ради стоит отметить, что не всегда предложение демпинговой цены гарантировано повлечет такие последствия. Причин предложения низких, порой даже избыточно низких цен, значительно больше, и не редки случаи, когда такое снижение вполне разумно и обосновано какими-то вполне объективными факторами. Но поскольку знать о конкретных причинах заранее не представляется возможным, а риски все же имеются, заказчики, осуществляющие закупки в соответствии с нормами Закона № 223-ФЗ, могут предусмотреть для себя и впоследствии применять антидемпинговые меры.
В законодательстве о корпоративных закупках отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие вопросы борьбы с аномально низкими ценами. Между тем, о возможности предусматривать антидемпинговые меры отмечалось еще в стандарте осуществления закупочной деятельности ФАС России. Данный документ не является нормативным правовым актом, однако в нем была отражена позиция антимонопольного органа касательно различных вопросов осуществления закупок. Стандарт был издан еще в 2015 году, поэтому многое в его содержании уже не представляет особого интереса, но некоторые рекомендации по-прежнему актуальны, например, положения, касающиеся антидемпинговых мер.
Так, ФАС России указывала, что с целью полного и своевременного удовлетворения потребностей заказчика в товарах, работах, услугах с надлежащей ценой, качеством и надежностью, заказчик вправе применять механизмы, позволяющие препятствовать возможным проявлениям злоупотреблений со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), а именно: установить в положении о закупке возможность применения средств для борьбы с демпингом.
При этом рекомендовалось:
- раскрыть содержание таких мер;
- предусмотреть случаи и порядок их применения;
Также отмечалось, что они должны применяться в равной степени ко всем участникам закупок.
Одним из наиболее распространенных механизмов антидемпинговых мер является установление заказчиком различных порядков оценки по критерию «Цена договора» для заявок, содержащих в себе предложения демпинговой цены, и других заявок, не предусматривающих такого значительного снижения.
Рассмотрим пример из административной практики.
В антимонопольный орган поступила жалоба: Заявитель посчитал неправомерным положения порядка оценки, предусматривающие присвоение одинакового количества баллов участникам, предложившим демпинговое снижение, без применения заданной формулы. По мнению Заявителя, это нарушает принципы, закрепленные Законом № 223-ФЗ, а также влечет необоснованную трату денежных средств Заказчика, поскольку не позволяет заключить договор с участником, предложившим минимальное ценовое предложение, что ставит последнего в заведомо невыгодное положение по сравнению с другими.
Представитель Заказчика пояснил, что положением о закупке предусмотрена возможность применения в качестве антидемпинговой меры иного порядка оценки по критерию "Цена договора" для предложений, содержащих демпинговую цену. При такой оценке предложения с демпинговой ценой, не оцениваются, вместо этого им присваивается максимальное количество баллов.
Данная мера имеет своей целью обеспечение добросовестной ценовой конкуренции среди участников, обеспечивающей защиту их интересов и прав от умышленного занижения цен с целью формальной победы.
Такой порядок стимулирует участников к снижению цены и, в то же время, не допускает недобросовестной конкуренции, позволяет объективно выявить лучшее предложение, сохранив рентабельность оказываемых услуг и возможность исполнения победителем договорных обязательств надлежащим образом.
Отмечается, что принцип равноправия не может считаться нарушенным, т.к. установленный порядок оценки применяется в равной степени ко всем участникам процедуры.
Кроме того, основными целями регулирования Закона № 223-ФЗ являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование средств.
Заслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия антимонопольного органа пришла к следующим выводам, изложенным в решении:
- оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, т.к. приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену, что заведомо не позволит им оказать услуги;
- такое ценовое предложение является незаконным демпингом, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет недобросовестного снижения цены, что недопустимо в соответствии с действующим законодательством;
- необоснованное снижение цены ниже порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию "Цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов, поскольку цена договора является наиболее значимым критерием оценки (значимость такого критерия составляла 70 из 100 баллов).
Контрольный орган отметил, что, устанавливая данный критерий, Заказчик не ограничивает права участников на снижение предлагаемой цены и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств и соответствует подходу, применяемому в судебной практике (постановление АС Московского округа № Ф05-3516/2021 по делу № А40-128721/2020, постановление Девятого ААС № 09АП-6711/2021 по делу № А40-160517/2020) (решение Московского УФАС России от 17.06.2021 по делу № 077/07/00-10065/2021).
Однако встречается и противоположенное мнение.
Так, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2021 № Ф05-23633/2020 по делу № А40-27132/2020, суд указал, что такой вариант борьбы с демпингом необъективен, ставит участников в неравное положение, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее из предложений.
Кроме того, как отмечается в выводах, приведенных в постановлении, вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников к предоставлению максимального снижения цены, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств.
В то же время, в постановлении Девятого апелляционного арбитражного суда от 23.03.2021 по делу № А40-160517/2020 можно увидеть иную позицию.
Так, в конкурсной документации заказчиком было установлено условие: если участник предлагает цену ниже НМЦ на 25% или более, то заявке присваивается максимальное количество баллов по стоимостному критерию. При этом другие заявки получают тем больше баллов, чем больше составляло снижение цены.
Один из участников не согласился с результатами закупки и обратился в УФАС. При равном количестве баллов он предложил более выгодную цену договора, чем победитель.
Антимонопольный орган поддержал участника.
Однако суды с решением контролеров не согласились и отметили, что по положению о закупке заказчик вправе устанавливать особый порядок оценки заявок с демпинговыми ценами. Такой подход не ограничивает права участников на снижение цены договора, а позволяет выявить наиболее выгодное предложение и избежать некачественного исполнения.
Аналогичное мнение можно встретить и в практике Самарского УФАС России (решение от 18.11.2022 № 063/07/3-911/2022), где при рассмотрении подобной ситуации контрольный орган отметил, что такой порядок оценки является правомерным, объективным, обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. А экономический смысл закрепления особого порядка расчета баллов по критерию «Цена договора» состоит в предотвращении демпинга, исключению риска подачи заявок, содержащих заниженную цену, что предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогам оценки при том, что полное и качественное исполнение обязательств по этой цене является заведомо невозможным (нерентабельным).
А также в практике Московского УФАС России.
Так, в решении от 22.11.2021 по делу № 077/07/00-20310/2021 Комиссией было отмечено, что подобный порядок предусмотрен положением о закупке, где прямо указано, что Заказчиком могут применяться антидемпинговые меры. Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам.
Антимонопольный орган посчитал, что Заказчик правомерно и обоснованно установил условия оценки, предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга. Комиссия отметила, что, устанавливая оспариваемый порядок, Заказчик не ограничивает права участников на снижение предлагаемой цены и не нарушает принцип экономически эффективного расходования средств, а напротив способствует предотвращению злоупотреблений, исключению рисков ненадлежащего исполнения и в целом способствует выявлению лучших условий исполнения договора, собственно, ради этой цели и проводятся конкурсные процедуры.
Кроме того, максимальное снижение цены ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие их нехватки снижается качество, что влечет для Заказчика убытки и дополнительные расходы по их устранению.
Во многих решениях, где контрольные органы и суды принимали сторону заказчиков, как правило, приводятся ссылки на ключевые позиции Верховного Суда РФ относительно возможностей регулирования и осуществления закупочной деятельности в рамках законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц.
Приведем основные из них:
1. Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности.
2. Отношения, регулируемые данным законом, имеют целью в том числе своевременное и полное удовлетворение потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, а целесообразность введения повышенных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности.
3. Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.
Стоит отметить, что еще несколько лет назад административная и судебная практика часто выступала против такого варианта борьбы с демпингом, аргументируя тем, что в таком случае нарушается принцип равенства, закрепленный Законом № 223-ФЗ, поскольку в условиях одной закупки устанавливаются разные порядки оценки заявок в зависимости от предлагаемой цены (демпинговой или же нет), а аналогия в этой части с положениями Закона № 44-ФЗ не принималась, поскольку в последнем случае такой порядок закреплен непосредственно нормами законодательства, а не актом заказчика. Однако с учетом позиций Верховного Суда РФ и из анализа последних примеров правоприменительной практики, появляются и основания полагать, что контрольные и судебные органы в настоящее время становятся лояльнее к подобным способам защиты заказчиками собственных интересов. Тем более, что с относительно недавнего времени в законодательстве о закупках отдельными видами юридических лиц появилась норма, фактически закрепляющая обязанность обосновывать цены закупаемых товаров, работ, услуг.
Однако, не смотря на приведенные в настоящем материале примеры, автор, как всегда, не исключает вероятность того, что в отдельных случаях позиция контроля и (или) суда может быть отличной (такие примеры существуют и также приводились в данном материале), поэтому заказчикам по-прежнему следует действовать осмотрительно, обоснованно и исключительно в целях повышения эффективности собственной закупочной деятельности.
Автор статьи: Снежана Постовалова, старший юрист Экспертного центра Института госзакупок
Источник: ежемесячное электронное издание «Вестник Института госзакупок» (выпуск № 5 (105), май 2023 г.)
Видео по данной теме можно посмотреть на Ютуб Канале Института госзакупок:
И на Рутуб: https://rutube.ru/video/616032009ae132163e379fae391ad644/