Очень частая ситуация при закупках на поставку товара, когда требования той или иной продукции не соответствуют по техническим характеристикам требованиям Заказчика.
Распространенная ошибка Поставщиков при этом указывать технические характеристики, соответствующие установленным требованиям или выражать Согласие и надеяться поставить свой несоответствующий товар. Товар такого Поставщика может быть как хуже, так и лучше по характеристикам, но все равно не соответствовать тому товару, который нужен Заказчику. Поставщики надеются в таких случаях на «авось» и «так сойдет». Однако, зачастую Заказчик отказывается от приемки или начинается мучительный процесс пересогласования товара.
Некоторые же Поставщики, когда видят требования к товару с характеристиками отличными от их, впадают в истерику и начинают судорожно жаловаться в ФАС, усматривая в каждой закупке факт коррупции.
Давайте все же разберем, когда и на чьей стороне ФАС и что делать, если ваш товар явно не соответствует техническому заданию.
✅ Самое логичное написать Заказчику запрос на разъяснение документации. В запросе попросить заказчика обосновать необходимость поставки товара с каким-то конкретными характеристиками, которые вызывают у вас вопросы.
❗Когда Заказчик ответит вам на запрос, есть еще два здравомыслящих варианта:
❎- Если Заказчик разумно обосновал свою потребность в товаре именно с такими техническими характеристиками, а ваш товар явно отличается, лучше не подавать заявку на участие в этой закупке.
❎- Если Заказчик не отвечает на запрос или не может сформулировать свой ответ обоснованно, а под данные характеристики подходит товар только одной торговой марки, есть повод подать жалобу в ФАС на ограничение конкуренции.
К сожалению, с конца 2022 года я заметила тенденцию ФАС признавать жалобы необоснованными и вставать на сторону Заказчика даже при явных ограничениях конкуренции.
Достаточно весомым является следующая позиция, сформированная ФАС относительно данной ситуации:
Фактически заявитель спорит в данном контексте с потребностью заказчика. Однако, Заказчик вправе по результатам закупочной процедуры получить тот товар, соответствующий его потребности и на который он рассчитывал, и к которой он сформировал требования в закупочной документации.
Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 года, Закон не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика.
Таким образом, само по себе включение в документацию условий и признаков, которые в конечном итоге приводят к исключению из числа участников лиц, не отвечающих этим условиям и признакам, не является ограничением доступа к участию в закупке и ограничением конкуренции, а представляет собой механизм выбора наиболее подходящего под требования заказчика, в данном случае исполнителя.
Отсутствие у хозяйствующего субъекта необходимых условий для участия в закупке не является доказательством, подтверждающим, что требования заказчика привели к ограничению конкуренции. Каждый хозяйствующий субъект самостоятельно принимает решение об участии в закупочной процедуре, действия каждого из них влияют на результаты закупки, победителем которого определяется лучший из участников, то есть наиболее конкурентоспособный.
То есть, Заказчик вправе получить тот товар, на который он рассчитывал. А не любой другой, который есть у Поставщика.
Тем не менее, когда вы видите явное ограничение конкуренции, есть смысл написать жалобу и попытать удачу. В любом случае это лучше, чем поставить товар на «авось» и потом влететь в РНП.