Читайте статьи из подборки "еврейский закон": взгляд иудаизма на разные аспекты жизни.
Необходимым условием договора «этер иска» является включение в соглашение «платы за утруждения» («схар тирха») Шимона, связанные с непосредственным размещением инвестиций, контролем за получением прибыли и т.п., что аналогично вознаграждению брокера. Отсутствие этого условия превращает договор между Реувеном и Шимоном в запрещенное кредитное соглашение, поскольку по сути Шимон занимается капиталом Реувена в качестве платы за то, что Реувен одолжил ему деньги, - а это скрытая форма процента.
Еще один важный пункт обсуждаемого договора - «условие доверия» («тнай нееманут»), которое ограничивает право Шимона заявить Реувену, что в силу обстоятельств непреодолимой силы основной капитал, выданный ему в качестве инвестиций, был безвозвратно утерян, или же о том, что по тем самым непреодолимым причинам никакой прибыли не было получено. Т.е. это условие необходимо для того, чтобы обезопасить Реувена от возможной недобропорядочности Шимона: украв деньги (ту их часть, которая является залогом), Шимон может поклясться, что деньги пропали в силу непреодолимых обстоятельств, и тем самым освободит себя от обязанности вернуть эту сумму первоначальному владельцу. Особенно актуальным такой пункт становится в случае заключения договора «этер иска» не на условии «половина - долг/половина - залог», а на условии «вся сумма - залог». Потому что тогда, в случае обмана со стороны Шимона, Реувен рискует потерять все.
Маарам установил, что это условие закрепляется в договоре по-разному для суммы основного капитала и для прибыли. Когда речь идет об основном капитале, то в договоре изначально оговаривается согласие обеих сторон с тем, что клятва Шимона о потерях, наступивших в результате непредвиденных обстоятельств («онес»), не принимается. Таким образом, Шимон уже не может освободить себя от необходимости возвращать сумму залога (хотя в других видах договорных экономических отношений он был бы свободен от выплат на основании подобной клятвы). Тем не менее, если Шимон приведет двух кашерных свидетелей, и они дадут показания, то тогда Шимон не обязан возвращать деньги даже по договору «этер иска». Иногда в договоре прописывается необходимость представить в доказательство «онеса» не абстрактных кашерных свидетелей, а конкретных людей, обладающих авторитетом и репутацией. При наличии такого требования получается, что вероятность выплаты суммы залога достаточно велика, ведь даже если он действительно пропадет в силу непредвиденных обстоятельств, Шимону непросто будет отыскать двух кашерных свидетелей, которые согласятся дать показания. С другой стороны, сохраняется вероятность того, что Шимон сможет представить свидетелей и освободиться от выплаты суммы. И это имеет принципиальное значение: если условия соглашения полностью лишают Шимона возможности освободиться от обязанности платить, то получается, что он взял на себя ответственность (т.е. обязанность платить) за все непредвиденные обстоятельства, но тогда полученные им деньги теряют статус залога и договор автоматически переходит в разряд запрещенного соглашения об одалживании под процент.
Теперь несколько слов об «условии доверия» применительно к вопросу о прибыли. Согласно постановлению Маарама оно ничем не отличается от «условия доверия» по основной сумме: клятва Шимона не принимается, даже когда он клянется в отношении прибыли, и лишь наличие двух кошерных свидетелей может освободить его от обязанности платить. Но Левуш и СМА выступили с резкой критикой такого условия, утверждая, что найти свидетелей отсутствия прибыли по сути невозможно. А в таком случае, поскольку это условие становится практически невыполнимым, Шимон всегда будет обязан выплачивать Реувену некую ориентировочную сумму прибыли, что опять же попадает в категорию «одалживание под проценты». Уступив критике, Маарам пошел на изменение своего постановления: Шимон может поклясться т.н. «строгой клятвой» («швуа хамура») об отсутствии прибыли и не платить. Однако все то время, что Шимон не принес строгую клятву, он обязан будет выплатить Реувену сумму прибыли, которая ожидалась.
Однако Вы, читатель, можете задаться справедливым вопросом: если вся прибыль с «залога» полагается Реувену, то на каком основании мы изначально прописываем в условии конкретную сумму этой прибыли? Если вдруг прибыль окажется меньше (пусть и не намного) чем прописанная в договоре, то все соглашение превращается в договор с «рибитом»! Ведь даже если Шимон сразу сообщает Реувену, куда именно он намеревается вложить доверенный ему капитал, то мы можем говорить лишь об оценочной прибыли, которая все равно варьируется в известных пределах.
Для решения этой проблемы Маарам из Кракова ввел в «этер иска» дополнительное понятие - «сумму компромисса» (на иврите «итпашрут»). Его суть состоит в том, что хозяин денег (Реувен) не будет требовать у Шимона всю сумму прибыли, которая причитается на сумму «залога» (мы уже сказали, что в договоре «этер иска» сумма, которую Реувен передал Шимону, условно разбивается на две части: долг и залог). Он просто называет некую конкретную сумму (возможно, процент от суммы переданных денег) и уславливается с Шимоном, что получив ее, он не будет претендовать на оставшуюся часть прибыли, полагающуюся ему. При этом у Шимона остается право поклясться в суде, что не было никакой прибыли, и тем самым полностью освободить себя от необходимости платить сумму прибыли. И это его прерогатива решать, что лучше для него: клясться или заплатить, даже если в реальности прибыли не было (многие религиозные люди предпочитают не клясться, даже когда они уверены в своей правоте). Но запрещено заранее оговаривать в соглашении, что Шимону нельзя будет воспользоваться своим правом поклясться и освободить себя от выплат, потому что в случае принятия такого ограничения договор снова возвращается в категорию «рибит», либо изза обязательства выплатить установленную сумму как прибыль с залога в любом случае (а это попадает под запрет мудрецов, поскольку «выглядит как рибит»), либо в силу принятых им на себя платежных обязательств, гарантируемых даже при отстутствии прибыли, что мы трактуем как плату (благодарность) за одолженную ему часть денег, что является «рибитом» по Торе.
Однако мы видим, что распространен обычай, согласно которому получивший деньги платит по истечении срока договора и основную сумму, и сумму компромисса, даже если он не получил вообще никакой прибыли. Тогда, согласно нашему объяснению, что сумма компромисса - это, по сути своей, оценочная прибыль, получится, что он платит «рибит». Согласно мнению «Хохмат Адам» (142:12) и «Кицур Шулхан Арух» (66:3) тем самым Шимон добровольно освобождает себя от необходимости клясться в суде об отсутствии прибыли. Таким образом, выплачиваемая сумма не имеет статуса запрещеной Торой «агар натр» - «платы за сохранность» (она же «схар амтана» - «плата за ожидание»), а считается добровольным взносом Шимона (ему предпочтительней заплатить и не клясться). В книге «Бейт Меир» (177:16) написано, что Реувену проще взять основную сумму и сумму компромисса, и не начинать затяжную процедуру истребования у Шимона детального отчета о полученной в реальности прибыли. И еще один аргумент, приведенный в книге «Хаей Адам»: Шимону выгодней заплатить сумму компромисса даже если нет прибыли, чтобы не пострадала его деловая репутация и он мог в будущем расчитывать на другие контракты. То есть, в итоге, Реувен получает из рук Шимона прибыль, а Шимон платит Реувену, даже если сам и не получил прибыли, по причинам, которые мы указали выше, но не в качестве платы за «пользование деньгами».
Дорогой читатель, материал данной статьи можно расценивать исключительно как ознакомительный. Он не учитывает всех возможных деталей и изменений, которые связаны с конкретным применением данного соглашения. Поэтому ответы на все практические вопросы, возникающие в области договоров «этер иска», нужно получать только у компетентного раввина.
Автор: Меир ЛЕВИН, Аврех колеля «Биркат Ицхак», Сотрудник «Бейт Ораа», Москва. [Из альманаха журнала "Мир Торы", выпуск 3 (35), 2012].
Цикл статей "Этер иска: введение в тему" — от теории к практике:
Статья 1 — Почему соглашение Этер иска не попадает под запрет «рибита»?
Статья 2 — Особенности договора Этер иска (разрешение на сделку) [текущая статья]