Как известно, положениями Федерального закона от 05.04.2021 № 86-ФЗ «О внесении изменений в статьи 2 и 4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 86-ФЗ) были внесены новации в части установления требований к содержанию основного, регламентирующего закупочную деятельность заказчика документа – положения о закупке, которые предусматривали необходимость включения в его содержание порядка определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком, включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику в ходе исполнения договора, а также определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора.
Предусматривалось, что с учетом данных изменений все положения о закупках должны были быть приведены в соответствие до 16.07.2021.
В настоящем материале автор предлагает читателю ознакомиться с отдельными примерами административной практики по жалобам, связанным с вопросами обоснования начальных (максимальных) цен договоров, заключаемых при осуществлении закупок по Закону № 223-ФЗ.
И для того, чтобы попытаться разобраться в нюансах осуществления такого контроля, следует обратиться к положениям пояснительной записки к законопроекту, который впоследствии был принят, и которым, собственно, предусматривалась необходимость закрепления в законодательстве требований по регулированию на уровне положений о закупке заказчиков правил обоснования цен.
Так, принятие Закона № 86-ФЗ было направлено на обеспечение возможности администрирования порядка определения цены и установление «прозрачных» правил для участников закупок, которые должны были бы, в том числе, способствовать возможности определения заложенных в цену объемов товаров, работ, услуг и их стоимость.
При этом не планировалось (и по факту не было предусмотрено) каких-либо обязательных требований к обоснованию цен, оценка соблюдения которых осуществлялась бы в рамках государственного контроля (надзора), муниципального контроля, при рассмотрении дел об административных правонарушениях.
Таким образом, законопроект, а впоследствии и принятый закон, не были нацелены на установление каких-либо жестких правил, которые должны были бы неукоснительно исполняться, и за нарушение которых устанавливалась бы ответственность. Его задача заключалась в другом, - в обеспечении открытости и прозрачности, в первую очередь для потенциальных участников, вопросов формирования структуры цены.
Следует также заметить, что, вполне вероятно, по этой же причине с момента вступления в силу данных изменений так и не было принято решений о введении каких-либо специальных норм, предусматривающих наказание за различные действия (бездействие) заказчиков при обосновании цены.
Но, несмотря на это, жалобы по вопросу обоснованности цен все же периодически направляются в антимонопольные органы, однако территориальные контролеры по-разному подходят к их рассмотрению.
Пример: Заявитель пожаловался на то, что начальная (максимальная) цена договора установлена некорректно, поскольку согласно техническому заданию кроме поставки оборудования, требовалось еще и подключение его к сети, но заказчик не учел в расчете стоимость таких работ, которая, по мнению заявителя, является существенной.
Однако, комиссия УФАС сочла невозможным дать правовую оценку таким доводам, поскольку у нее отсутствуют полномочия по проверке обоснованности установления начальной (максимальной)цены договора (см. решение Московского УФАС России от 18.07.2022 № 077/07/00-10674/2022).
Подобная практика – не единичный случай. Так аналогичный вывод содержится, в том числе, в решении Брянского УФАС России от 22.07.2021 № 032/10/18.1-728/20201. В этом деле основной довод заявителя заключался в том, что заказчик установил начальную максимальную цену договора на поставку автоматизированных рабочих мест ниже реальной стоимости таких АРМ, включенных в единый реестр российской радиоэлектронной продукции.
Исходя из анализа такой практики, казалось бы, вопрос об ответственности и пределах полномочий антимонопольных органов при рассмотрении жалоб на обоснованность цен, вполне решен.
Тем не менее, это вовсе не означает, что никаких рисков со стороны заказчика нет, поскольку существует и иная, противоположная позиция.
Пример: один из доводов жалобы заключался в том, что одно из коммерческих предложений, использованных для расчета и обоснования цены, фактически было подложным (недействительным). Примечателен и тот факт, что заказчик не оспаривал недостоверность (поддельность) предложения.
Комиссия УФАС признала жалобу заявителя обоснованной и установила, что обоснование начальной (максимальной) цены договора было составлено методом анализа ценовых предложений в соответствии с положением о закупке на основании трех коммерческих предложений, одно из которых было оформлено от лица, не предоставлявшего ценовых предложений и не получавшего от заказчика запросов на их предоставление, несмотря на то, что в предложении, взятом в расчет, использована его официальная символика, а также имелись подпись и печать.
Согласно требованиями положения о закупке заказчика для определения среднего значения рыночной стоимости товаров, работ, услуг должно использоваться достаточное количество источников информации – три и более.
Антимонопольный орган отметил, что, при таких обстоятельствах, обоснование цены посредством расчета на основании двух коммерческих предложений, а также цены, указанной в третьем - недействительном технико-коммерческом предложении, нарушает порядок формирования начальной (максимальной) цены, установленный положением о закупке.
В связи с чем в действиях заказчика было установлено нарушение собственного положения о закупке и выдано предписание об аннулировании закупочной процедуры (см. решение Московского УФАС России от 12.05.2022 № 077/07/00-6765/2022).
Следующий пример: положением о закупке заказчика предусмотрено, что для определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) рекомендуется использовать не менее трех цен продукции от разных поставщиков, при этом такая цена определяется как среднее арифметическое значение цен на продукцию, принятых в расчет.
Заказчик собрал три коммерческих предложения, которые впоследствии и были использованы им для обоснования цены, но фактический размер начальной (максимальной) цены установил не по среднему арифметическому значению, а в размере даже ниже, чем минимальное из предложений.
Такое нарушение, хоть и носит формальный характер, тем не менее, было установлено комиссией УФАС. В действиях заказчика признали нарушение требований положения о закупке, выдали предписание об устранении нарушений, а материалы дела передали должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о необходимости возбуждения административного производства (см. решение УФАС России по Республике Татарстан от 04.08.2022 № АЯ-04/9838).
При этом ФАС России в письме от 27.12.2022 № ПИ/117134/22, отразило свою позицию по данному вопросу.
Ведомство считает, что Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не содержит основания для оставления жалобы без рассмотрения в случае, если такая жалоба была подана на действия (бездействие) заказчика, связанные с вопросами обоснования начальной (максимальной) цены договора. Равно как и из Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства от 30.06.2004 № 331, не следует, что у антимонопольного органа отсутствуют полномочия по осуществлению контроля обоснованности цен.
Рассмотрев примеры из складывающейся практики, попробуем сформулировать некоторые выводы.
Действительно, действующее законодательство не содержит специального состава правонарушения, связанного с ошибками заказчика на этапе формирования цен договоров. Более того, в настоящее время не рассматривался вопрос о необходимости введения такой ответственности. Однако, контролирующие органы могут расценивать такие действия как нарушение заказчиком правил, установленных собственным Положением о закупке. Что примечательно, так это тот факт, что и за такое нарушение (именно в такой формулировке) также не предусмотрено наказания. Но следует учитывать, что в зависимости от конкретной проблемы, связанной, в том числе и с обоснованностью начальной (максимальной) цены договора, в действиях заказчика все же могут быть установлены признаки нарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 7.32.3 КоАП РФ (например, но не исключительно по ч. 7 ст. 7.32.3 (как несоблюдение предусмотренных законодательством требований к содержанию извещений и (или) документации о закупке), хотя, справедливости ради, стоит отметить, что такой исход событий маловероятен), либо же может быть выдано обязательное для исполнения заказчиком предписание об устранении нарушений, либо может быть принято решение об аннулировании закупочной процедуры.
Таким образом, хотя риски установления нарушений достаточно малы, тем не менее они все же существуют, поэтому автор рекомендует заказчикам с достаточной степенью внимательности и осмотрительности относиться к правилам, предусмотренным собственными положениями о закупке, и соблюдать их – это будет способствовать минимизации риска признания нарушений, даже в случае поступления жалоб.
Автор статьи: Снежана Постовалова, старший юрист Экспертного центра Института госзакупок
Источник: ежемесячное электронное издание «Вестник Института госзакупок» (выпуск № 4 (104), апрель 2023 г.)
Видео по данной теме можно посмотреть на Ютуб Канале Института госзакупок:
И на Рутуб: https://rutube.ru/video/3ff3196b31c940edcb822a97913ac22e/