В связи с ростом релокации российских IT и digital компаний, а также открытием иностранным бизнесом компаний на территории РФ, все чаще формальное управление такими юридическими лицами возлагается на номинальных учредителей. Это в разы упрощает оперирование бизнесом в иностранных юрисдикциях, однако в большинстве случаев требует обеспечения фактического контроля над компанией.
Юрист корпоративного права Алина Евлампьева и международный юрист Ирма Новикова расскажут об эффективных механизмах упрочнения позиций фактических владельцев компаний, как в России, так и за рубежом.
🎤Алина: Оформление бизнеса (или доли в бизнесе) на лицо, которое формально выступает собственником компании или доли в ней, в то время как фактически компания или доля в ней принадлежит другому владельцу (бенефициару), является достаточно востребованной и популярной конструкцией в нынешних реалиях по различным причинам. Для современного бизнеса это позволяет обеспечить опосредованный с юридической точки зрения контроль над компанией, минимизируя при этом собственные персонифицированные риски. При этом, зачастую возникают ситуации, при которых есть необходимость вернуть бенефициару реальный контроль и владение бизнесом, но уже имеет место быть конфликт / спор / недопонимания между сторонами, что может повлечь за собой гигантский массив проблем и реальную угрозу бизнесу.
❗️Чтобы минимизировать риски и негативные последствия от применения распространенной бизнес-конструкции, следует заранее знать о таких эффективных инструментах как: заключение опциона или предварительного договора купли-продажи доли в компании. Именно эти защитные механизмы мы рассмотрим на примере сделок с долями в обществах с ограниченной ответственностью.
🎤Ирма: Отмечу, что вопрос довольно актуален для многих релоцировавшихся российских компаний из digital cферы, так как часто место эффективного управления, а также штат сотрудников/подрядчиков территориально остаются в России. При указанных параметрах открытие и качественное оперирование компании акционером – резидентом РФ является затруднительным. Следовательно, бизнес может быть оформлен на лицо, которое формально владеет долей компании.
🎤Алина: Рассмотрим, что такое опцион и какие у него могут быть альтернативы.
Опцион - правовая конструкция, которая может быть использована в целях создания возможности для приобретения прав на долю в компании в будущем. Реализация отчуждения/приобретения доли в компании на основании опциона осуществляется при наступлении условий, которые стороны согласовали непосредственно в самом соглашении. Такими условиями, в частности, могут быть: наступление конкретной даты, изменение рыночных условий или просто волеизъявление держателя опциона. С практической точки зрения, наиболее часто используют такое условие реализации опциона, как волеизъявления его держателя.
Благодаря конструкции опциона гарантируется быстрая передача доли от текущего владельца в пользу бенефициара лишь на основании акцепта последнего, без дополнительного получения согласия от продавца. В чем еще преимущества опциона? Прежде всего, это конфиденциальность. Опцион является сделкой, которая подлежит обязательному нотариальному удостоверению, однако законом не предусмотрена обязанность сообщать в Федеральную налоговую службу сведения о нем. Соответственно, сведения о наличии такого опциона не будут отображаться в ЕГРЮЛ и иных ресурсах.
На практике также распространен такой инструмент, как предварительный договор купли-продажи доли в компании. Основным отличием предварительного договора купли-продажи доли от рассматриваемого нами ранее опциона является то, что предварительный договор носит организационный характер и предполагает обязательство сторон заключить в будущем основной договор на тех условиях, которые были согласованы в предварительном договоре купли-продажи. Также отмечу, что опцион представляет собой одностороннее обязательство, по которому покупатель имеет право требовать реализовать опцион, а продавец обязан при наличии волеизъявления заключить договор. Предварительный договор, в свою очередь, носит взаимный характер, обе стороны вправе требовать заключить договор в будущем. Предварительный договор в отношении долей также подлежит нотариальному удостоверению.
🎤Ирма: Дополню, что в других странах также используются опционные конструкции (например, call-option в английском праве). В зависимости от юрисдикции порядок оформления, структура и само существо сделки может варьироваться.
➡ К примеру, в США или Германии, как и в России, опцион рассматривается в качестве безотзывной оферты. В иных странах, например, во Франции опцион будет трактоваться как двусторонняя сделка (иными словами, как аналог предварительного договора купли-продажи доли в компании).
➡ В некоторых юрисдикциях с менее развитым законодательством (во многом относится к странам постсоветского пространства) заключение опционов не предусмотрено.
Возьмем, к примеру, Казахстан. Гражданским кодексом Казахстана прямо не предусмотрены положения, касающиеся опциона на заключение договора купли-продажи доли компании. При этом, законодательство Республики Казахстан детализирует порядок оформления опциона для инвестиционных и венчурных фондов. В связи с этим, на практике это решается либо заключением предварительного договора купли-продажи доли с нотариальным удостоверением, либо заключением опциона по аналогии закона без нотариального удостоверения (доступно, если держатель опциона и продавец – юридические лица).
➡ Не во всех юрисдикциях требуется нотариальное удостоверение. В частности, а тех странах, где такая опционная конструкция рассматривается как двусторонний договор, обращение к нотариусу не обязательно.
➡ В отличие от выдачи опциона или заключения предварительного договора в РФ, во многих странах может понадобится уплата определенной суммы для того, чтобы сделка считалась заключенной.
🎤Алина: Выбор оптимального инструмента - опцион или предварительный договор купли-продажи - зависит от воли сторон, обе конструкции работают эффективно в ситуации, когда необходимо гарантировать возврат доли в компании бенефициару. Как я уже отмечала, данные механизмы позволяют оперативно передать долю бенефициару даже если в моменте имеет место быть конфликт интересов, что, к сожалению, часто случается.
На мой взгляд, а также исходя из нашей обширной практики, эти инструменты являются необходимыми и первостепенными в ситуации, когда владельцы прибегают в целом к юридической передаче бизнеса лицу, не являющемуся реальным владельцем.
🎤Ирма: Если в России опцион и предварительный договор купли-продажи доли работают эффективно в равной степени, то, говоря о реализации дополнительного контроля в иностранных юрисдикциях, необходимо рассматривать каждую конкретную страну и нормы ее законодательства отдельно. В каких-то государствах опцион или предварительный договор будут наилучшим вариантом, в других – менее эффективны или вовсе неэффективны. Возможно, наличие более удобных и подходящих инструментов в соответствии с практикой различных стран.
Например, на Кипре наиболее практично подписывать трастовую декларацию (Declaration of Trust). Трастовая декларация (или Декларация о доверительном управлении) — это юридический документ, подтверждающий условия, на которых активы, например, доля в компании, находится в доверительном управлении в пользу одного или нескольких бенефициаров. В документе обычно фиксируется доля собственности, а также другие условия, согласованные сторонами.
🎤Алина: Как это работает на практике в России?
👉1. Лицо приобретает долю в компании от своего имени, но реальным владельцем этой доли оно не является.
👉2. Между сторонами заключаются: опцион, который фиксирует право бенефициара на приобретение доли в любой момент времени в течении согласованного периода (в течении 10 лет, например, или при наступлении определенных условий) или предварительный договор купли-продажи.
👉3.Опцион или предварительный договор купли-продажи заверяются нотариусом, но не отражаются в ЕГРЮЛ.
🎤Ирма: Да, базовый порядок, который распространяется на большинство стран СНГ, именно такой. В остальных юрисдикциях он варьируется в зависимости от системы права и отдельных положений законодательства / прецедентов.
🎤Алина: Порядок реализаций описан ниже.
📍a. Сделка, связанная с отчуждением доли в рамках исполнения опциона на заключение договора, может быть оформлена следующим образом:
i. Сначала нотариально удостоверяется безотзывная оферта (включая соглашение о предоставлении опциона), а затем нотариально удостоверяется акцепт этой оферты.
ii. Нотариус направляют оференту извещение. На это, в соответствии с законом, дается 2 рабочих дня после нотариального удостоверения акцепта. Если исполнение опциона было возможно при наступлении определенных условий, нотариусу также необходимо предоставить доказательства наступления / ненаступления такого условия
iii.После удостоверения акцепта нотариус подает заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ
📍b. В ситуации, когда между сторонами заключен предварительный договор купли-продажи доли, сторонам необходимо заключить основной договор на тех условиях, которые были согласованы ими ранее;
iiii.Доля переходит к бенефициару на основании заявления нотариуса, и соответствующие изменения вносятся в ЕГРЮЛ.
Опцион или предварительный договор купли-продажи доли в компании: как выбрать? Выбор между опционом и предварительным договором купли-продажи доли в компании зависит от целей, которые преследуют стороны, а также от конкретных обстоятельств сделки. Со своей точки зрения могу сказать, что опцион более гибкий, так как держатель опциона может реализовать его в любой момент, когда наступят условия, предусмотренные соглашением, а условия опциона могут быть любыми: от наступления конкретной даты до простого волеизъявления бенефициара. Предварительный договор купли-продажи менее гибкий, так как требует четкого соблюдения условий, прописанных в договоре, а также еще одного юридического действия в форме совместного подписания основного договора купли-продажи.
Как опцион, так и предварительный договор купли-продажи доли — это эффективные инструменты для обеспечения возврата контроля над бизнесом бенефициару. Соответственно, опцион можно выбрать тогда, когда стороны нуждаются в более простом и быстром механизме реализации права на переход доли, а предварительный договор купли-продажи - если стороны согласовали все условия будущей сделки и хотят зафиксировать обоюдные обязательства.
Что делать в ситуации, когда в компании есть другие участники? Данная ситуация также является распространенной на практике, здесь обоснованно возникает вопрос относительно реализации преимущественного права таких участников на выкуп доли. Мы рекомендуем, прежде всего, заранее (на этапе заключения опциона или предварительного договора купли-продажи) получить нотариально удостоверенный отказ такого участника от преимущественного права. Такой порядок также должен быть заранее предусмотрен уставом общества или корпоративным договором. Кроме того, можно заключить корпоративный договор, в соответствии с которым участники отказываются от реализации ими преимущественного права в случае заключения одним из них опциона. Еще одним вариантом, когда необходимость в получении нотариально удостоверенного отказа участников от реализации ими преимущественного права на приобретение доли будет отсутствовать, является безвозмездная передача доли, если уставом/корпоративным договором отчуждать долю третьему лицу безвозмездно не запрещено.
Если стороны по опциону/предварительному договору купли-продажи являются физическими лицами и состоят в зарегистрированном браке?
Если стороны сделки являются физическими лицами и состоят в зарегистрированном браке, требуется согласие супруга или супруги на совершение сделки. Такое согласие также должно быть получено в нотариальной форме. Если такое согласие отсутствует, договор может быть признан оспоримым.
🎤Ирма: Таким образом, мы видим, что современное законодательство (как РФ, так и других стран) предоставляет бизнесу эффективные инструменты для регулирования деятельности компании с элементами формального контроля. В случаях, когда передача управления компании лицу, отличному от фактических бенефициаров, является решающим фактором при релокация бизнеса или открытии российской компании, данные инструменты помогут обезопасить фактических владельцев, снизить риски и, при необходимости, вернуть реальный контроль.
Подписывайтесь на наш канал!