Обеспечение гарантийных обязательств в рамках EPC-контрактов — критически важный аспект, определяющий успех инвестиционно-строительных проектов. Качество выполнения работ, соответствие материалов и оборудования договорным требованиям, а также достижение производственных показателей становятся ключевыми задачами для подрядчиков. Правильная детализация условий гарантии позволяет Заказчику минимизировать риски и получить уверенность в надежности результата, а также обеспечить справедливое распределение ответственности между сторонами.
В ходе выполнения основного объема работ при ЕРС-контракте, Заказчик довольно часто зацикливается на таких основных показателях, как: сроки выполнения работ, объем выполнения работ, соблюдение цены работ (в рамках бюджета) и его качества на этапе приемки.
Однако, при принятии сложного комплекса работ, Заказчику необходимо обратить особое внимание на Гарантию. В ЕРС-контрактах Гарантия выступает не только в виде ответственности ЕРС-подрядчика за гарантированный срок эксплуатации объекта или установки (в рамках которого ЕРС-подрядчик должен за свой счет устранять все возникающие дефекты и несоответствия), а также в виде гарантийного показателя. Следует более подробно раскрыть формулировки, связанные с гарантиями в ЕРС-контрактах:
1. Гарантия на качество работ (qualitative warranty) - понимается заверение подрядчика в том, что используемые им при строительстве материалы и оборудование не будут иметь дефектов проектирования или изготовления и будут соответствовать требованиям договора, а работы и услуги будут выполняться компетентным, профессиональным и добросовестным образом согласно условиям договора.
2. Выход на гарантийные показатели (performance warranties) – чаще всего относится к сложным технологическим установкам, которые после их монтажа и запуска должны показать необходимую производительность в соответствии с заданными для них показателями. В большинстве случаев подрядчик гарантирует, что результат работ успешно пройдет эксплуатационный тест по завершении работ, т.е. в ходе такого теста будут достигнуты определенные производственные показатели. Например, в ЕРС-контракте на строительство электростанции будет предусматриваться, что в ходе эксплуатационных испытаний должно быть продемонстрировано достижение генерирующим оборудованием, среди прочего, выходной электрической мощности в ХХХ МВ.
Две указанные категории - гарантии качества (в ЕРС-контрактах иногда такие гарантии еще называют «механическими») и гарантии производительности - очень часто смешиваются как в заключаемых договорах, так и в практике судов и научной литературе. Этому есть свое объяснение. Гарантии производительности по своей сути – это тоже гарантии качества, т.к. они представляют собой заверение подрядчика, что объект будет соответствовать определенным функциональным (т.е. качественным) характеристикам. Основные практические отличия между производственными гарантиями (performance warranties) и гарантиями качества (qualitative warranties) заключаются в сроке действия (как отмечалось, в большинстве случаев производственные гарантии не являются длящимися) и в средствах защиты в случае нарушения гарантий, о чем подробнее будет сказано дальше.
Тем самым, вопрос полноты проработки положений о Гарантии качества в ЕРС-контракте имеет существенное значение для дальнейшей эксплуатации принятого результата работ. Во многих подрядных договорах или договорах поставки вопрос Гарантии качества регулируется лишь двумя-тремя пунктами, в которых указано, что: «Поставщик/Подрядчик обязуется нести ответственность по гарантии в течении 5 (пяти) лет с момента сдачи объекта/оборудования Заказчику». Однако, данная общая формулировка не охватывает всего спектра рисков, особенно, если речь идет о гарантийных обязательствах в рамках ЕРС-контракта.
Как известно, реализация инвестиционно-строительного проекта по модели ЕРС включает в обязательство ЕРС-подрядчика закупку (включая поставку) оборудования/материалов и выполнения строительно-монтажных работ (СМР). В рамках Гарантийных обязательств крайне важно определить зону влияния гарантийных обязательств. Ведь во время выполнения закупки и поставки оборудования (Procurement), ЕРС-подрядчик не всегда является изготовителем данного оборудования и должен обеспечить сохранение гарантийных условий.
Следует более подробно рассмотреть все основные аспекты Гарантийных обязательств ЕРС-подрядчика.
Ограничение охвата гарантии
По общему правилу, гарантия качества результата работ, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все аспекты, составляющие результат работ (ст. 722 ГК РФ). В строительных контрактах чаще всего стороны устанавливают срок гарантии и предмет гарантии (на что конкретно распространяется гарантия). Конкретизация имеет существенное значение для дальнейших гарантийных работ.
Стоит отметить, что подрядчик должен нести ответственность за качество выполненных работ. Исключением могут служить обстоятельства, если подрядчик докажет, что дефекты произошли вследствие (ст.755 ГК РФ):
1. Неправильной эксплуатации объекта;
2. Ненадлежащим ремонтом;
3. Нарушением Заказчиком технических требований и инструкций.
Также необходимо отметить, что охват гарантии подрядчика может распространяться лишь на результаты его работ, при условии, что подрядчик не осуществлял закупку/производство оборудования или его составляющих.
Вышеуказанные положения норм ГК РФ достаточно хорошо регулируют вопросы гарантии качества работ классического договора подряда. Однако, когда речь идет про более сложные конструкции договора, такого как ЕРС-контракт, то здесь необходима более глубокая проработка. К сожалению, к настоящему моменту в положениях ГК РФ сама модель ЕРС-контракта не установлена, а значит правовое регулирование гарантийных обязательств Подрядчика должно быть максимально конкретизировано в самих контрактах.
В связи с чем, Заказчику рекомендуется прописать формулировку по Гарантийному периоду с максимальным охватом как по поставке, так и по выполненным работам.
Примерами таких формулировок могут выступать:
Если пренебречь такими формулировками, то после принятия выполненных работ Заказчик не сможет требовать от Подрядчика устранить конкретные дефекты в рамках гарантийного периода. Безусловно, общие нормы ГК РФ в части гарантийных обязательств строительных работ будут действовать, однако, этих условий будет недостаточно, и они будут действовать лишь на общий результат работ.
Заказчику также необходимо предусмотреть ответственность ЕРС-подрядчика в случае, если он не исполнит свои гарантийные обязательства. Примерами таких формулировок могут выступать:
Относительно выход на гарантийные показатели (performance warranties), Заказчику также необходимо обратить особое внимание на установленные формулировки. Т.к. если гарантия качества определяется относительно просто (рассматривается соответствие работ, материалов или оборудования их техническим требованиям по документации), то определение гарантийных показателей в рамках норм достаточно сложная процедура.
Для исключения разного трактования и понимания достижения гарантированных показателей, Заказчику следует установить такой механизм, как Гарантийные испытания.
Какие могут быть исключения из гарантии качества?
Обычными исключениями (т.е. случаями, когда на возникшие повреждения не распространяется гарантия качества) являются последствия нормального износа (normal wear and tear), а также повреждения в результате воздействия внешних факторов. Здесь тоже есть свои подводные камни. Так, в одном из контрактов в глоссарии было указано, что дефектной считается только первоначальная дефектная деталь или элемент, а повреждения, причиненные сопряженным элементам оборудования, являются так называемым «сопутствующим ущербом», на который не распространяется гарантия качества.
В итоге, имел место инцидент, когда незначительная по стоимости деталь турбины оторвалась от своего основания и нанесла значительные повреждения всей турбине. Подрядчик любезно заменил данную недорогую деталь по гарантии, а за замену всего остального поврежденного оборудования потребовал дополнительного вознаграждения. Хотя такого рода каверзы чаще можно встретить в договорах поставки и сервисного обслуживания, EPC- и ЕРС(М)-контракты также бывают не лишены их.
Гарантийный срок и гарантия изготовителя.
С какого момента должно начинаться течение гарантии?
Обычно начало течения гарантии качества связывается с моментом приемки результата работ и передачей его заказчику. Однако приемка крупных промышленных объектов, таких, как электростанции, нефте- и газоперерабатывающие заводы, химические комбинаты и т.п. может включать несколько стадий завершения (completion): механическое завершение (mechanical completion), существенное завершение (substantial completion), финальное завершение (final completion). Сбалансированным решением является привязка начала течения срока гарантии к тому событию или стадии, когда завод переходит под контроль заказчика, и может быть начата его эксплуатация (хотя бы и с недоделками, которые подрядчику еще предстоит устранить, но которые при этом не препятствуют эксплуатации). Часто такой стадией является существенное завершение, которое подразумевает, что:
1. Объект завершен механически и конструкционно, подключен к внешней инфраструктуре;
2. Успешно проведена пуско-наладка и эксплуатационные тесты, в ходе которых достигнуты гарантированные показатели;
3. Подрядчиком предоставлен определенный пакет документов: исполнительная, эксплуатационная документация и пр.
Предполагается, что с наступлением существенного завершения объект передается во владение и контроль заказчика, который начинает нести риск случайной гибели объекта и может начать его эксплуатировать. Важно отметить, что наполнение указанных терминов (механическое завершение, существенное завершение, финальное завершение), а также условия и последствия достижения каждой из стадий завершения различаются от контракта к контракту и являются предметом ожесточенных переговоров сторон.
Подрядчик заинтересован в как можно более раннем начале течения гарантийного срока – с тем, чтобы этот срок, определяемый периодом времени (12, 24, 36 мес. и т.д.), как можно раньше истек. Поэтому подрядчик часто пытается увязать начало течения гарантии с механическим завершением. В случае с ЕРСm контрактом, где подрядчик поставляет оборудование, но не отвечает, а только координирует строительство в целом, это может быть оправдано. В ЕРС контрактах, напротив, привязка начала течения гарантийного срока к механическому завершению будет де-факто означать укорачивание гарантии: завод находится во владении и под контролем подрядчика, который продолжает его доделывать, а гарантийный срок уже начал течь. К тому моменту, когда заказчик получит возможность эксплуатировать объект, от срока действия гарантии может остаться только малая часть.
Заказчик, в свою очередь, в ходе переговоров по заключению контракта также пытается тянуть одеяло на себя и увязывать начало гарантийного срока с финальным завершением, к моменту достижения которого завод, возможно, эксплуатируется уже несколько лет. Для устранения данного риска опытные подрядчики включают в контракт оговорку о том, что, невзирая на иные условия, гарантийный срок начинает течь во всяком случае, когда заказчик начинает эксплуатацию объекта.
Какой должен быть срок действия гарантии?
Срок действия гарантии или гарантийный срок – коммерческое условие, зависящее исключительно от того, у какой из сторон изначально более сильная позиция, а также от упорства, настойчивости и длительности переговоров. Каких-либо единых стандартов относительно длительности гарантии качества (12, 18, 24 месяца и пр.) в мире не существует. Даже императивно устанавливаемые законодательством гарантийные сроки (т.н. statutory warranty) различаются в разных странах. Подрядчик, конечно, будет предлагать минимальный гарантийный срок - как правило, 12 месяцев, аргументируя это «сложившейся практикой», «политикой компании», длительностью корреспондирующих гарантий субподрядчиков и поставщиков и пр.
Однако если внимательно посмотреть на суть гарантии качества – заверение в том, что «оборудование и материалы будут соответствовать требованиям договора и не будут содержать дефектов проектирования, материала или изготовления», а «работы будут выполняться добросовестно, компетентным и квалифицированным образом в соответствии с требованиями договора», становится очевидно, что оно не зависит от времени, поскольку от подрядчика требуется обеспечить вышеуказанное на момент включения материалов и оборудования в состав строящегося объекта и выполнения работ соответственно. На момент монтажа материал либо дефектен, либо нет, и это обстоятельство не зависит от времени, когда данный дефект обнаружен. Таким образом, EPC-подрядчик, заявляющий, что он не может дать гарантию более 12 месяцев, на самом деле руководствуется исключительно коммерческими соображениями и, как правило, готов увеличить продолжительность действия гарантии за дополнительное вознаграждение.
В вопросе определения срока действия гарантийных обязательств Подрядчика Заказчику разумно ориентироваться на следующие факторы:
1) Каков срок эксплуатации результата работ без осуществления существенных ремонтов и модернизаций?
2) Какова сложившаяся практика в отношении длительности действия гарантийных обязательств для такого рода результата работ?
3) Соответствует ли гарантийный срок, предлагаемый Подрядчиком, минимальным требованиям, предусмотренным законом для такого рода работ?
В каких случаях гарантийный срок должен продляться?
Продление гарантийного срока – это чисто договорное условие, которое будет применяться если и в том виде, в котором оно сформулировано в контракте. Если контракт не содержит положений по этому поводу – высока вероятность того, что с истечением первоначального гарантийного срока обязанность подрядчика по устранению гарантийных дефектов прекратится8. Гарантийный срок должен продляться, если требуется исправление выявленного дефекта путем ремонта или замены каких-либо частей объекта, повторного выполнения работ.
Если дефектна только часть завода, должен ли продлеваться гарантийный срок только на дефектную деталь или же на весь завод? Обычно продлевается гарантия в отношении дефектной части, однако если из-за дефектной детали простаивает более крупный узел или же весь завод, то в таком случае гарантийный срок должен продляться в отношении всего узла или завода соответственно.
В случае замены какой - либо детали / части оборудования на новую - каким должен быть гарантийный срок на эту новую деталь? Например, первоначальный гарантийный срок составлял 24 месяца, на 18-м месяце в результате дефекта деталь была заменена, должен ли гарантийный срок на заменяющую деталь течь заново, т.е. быть равным 24 месяцам, или он должен составлять остаток первоначального срока, т.е. 6 месяцев? Если исходить из позиции «новая деталь – новый гарантийный срок», это может означать бесконечную, так называемую «вечнозеленую» (evergreen) гарантию, что невыгодно для подрядчика. Кроме того, подрядчики справедливо замечают, что в таком случае заказчик получает больший объем гарантий по сравнению с первоначальным обязательством.
С другой стороны, если принять позицию подрядчика об остатке гарантийного срока, то в тех случаях, когда дефект был обнаружен, скажем, на 24-м месяце двухгодичного гарантийного срока, оказывается, что на заменяющую деталь гарантийного срока практически нет. В такой ситуации у подрядчика может возникнуть соблазн поставить некачественную заменяющую деталь. Компромиссным и сбалансированным решением можно признать подход, когда гарантийный срок на заменяющую деталь определяется более длинным:
а) из-за ½ первоначального гарантийного срока или
б) остаток первоначального гарантийного срока.
Даже такого рода продления могут по факту превратиться в «вечнозеленую» гарантию, поэтому ЕРС- или ЕРС(М)-контракт в большинстве случаев содержит абсолютный лимит продлений. Например, если общий гарантийный срок составляет 24 месяца, контракт может включать положение о том, что невзирая на любые иные противоречащие положения любые гарантии качества, включая возможные продления, заканчиваются по истечении 48 месяцев с даты начала первоначального гарантийного срока.
Deal Breakers
I.
Условие: «ЕРС-подрядчик не несет ответственности за качество оборудования по гарантийным требованиям. Заказчик обязан предъявлять требования по гарантиям напрямую изготовителю оборудования» -
Данное условие недопустимо для Заказчика, т.к. ЕРС-подрядчик самостоятельно размещает закупку у изготовителя оборудования и поставляет данное оборудование Заказчику. ЕРС-подрядчик должен солидарно оказывать содействие Заказчику в случае выявленных дефектов в рамках гарантии на оборудование.
II.
Условие: «Гарантийный срок на Объект начинает течь с момента его передачи Заказчику, в соответствии со ст. 471 ГК РФ»
Данное условие недопустимо для Заказчика, т.к. технологически сложный Объект после его фактической передачи Заказчику должен пройти ряд испытаний и процедуру запуска – указанные мероприятия могут длиться от нескольких месяцев до 1 года и не должны охватывать гарантийный период.
III.
Условие: «Подрядчик несет ответственность по гарантийным дефектам, которые были выявлены Заказчиком в момент приемки Объекта и/или проведения технологических испытаний»
Данное условие недопустимо для Заказчика, т.к. в момент приемки или технологических испытаний дефекты могут не проявиться (скрытые дефекты). Заказчик не должен допускать формулировок, которые ограничивают ответственность Подрядчика за гарантийный дефект в любой ее части.
IV.
Условие: «Заказчик не вправе без согласования Подрядчика производить устранение дефектов в рамках гарантийного периода. Сроки, порядок и стоимость устранения гарантийных дефектов определяются Подрядчиком на основании проведенной им экспертизы гарантийного случая»
Данное условие недопустимо для Заказчика, т.к. оно ставит Заказчика в прямую зависимость от Подрядчика и может нанести существенный экономический ущерб. Заказчик должен оставлять за собой право устранить гарантийный дефект самостоятельно или привлекая третьих лиц, с дальнейшим перевыставлением всех расчетов на Подрядчика (в случае, если Подрядчик затягивает срок устранения дефекта или вовсе отказывается).
Подписывайтесь на «СТРОИТЕЛЬНЫЙ ФОРСАЙТ» (https://t.me/foresight_media) и делитесь с коллегами!