База, которую нужно знать
В Налоговом кодексе РФ понятие «дробления бизнеса» и его признаки отсутствуют. Определение данного понятия введено в п.1 ч.1 ст. 6 Федерального закона от 12.07.2024 №176-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».
«Дробление бизнеса - разделение единой предпринимательской деятельности между несколькими формально самостоятельными лицами (организациями, индивидуальными предпринимателями) (далее в настоящей статье - группа лиц), в отношении которых осуществляется контроль одними и теми же лицами, направленное исключительно или преимущественно на занижение сумм налогов путем применения специальных налоговых режимов с превышением предусмотренных статьей 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации пределов осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налогов».
Всем известно, что 2025 год является важным для всех, кто искусственно «дробит бизнес» с целью получения необоснованной налоговой выгоды, так как Федеральный закон от 12.07.2024 №176-ФЗ ввел налоговую амнистию для таких лиц, в случае если они добровольно откажутся от дробления.
Нужно понимать, что «дробление бизнеса» - это не новинка в налоговых правонарушениях и уже долгие годы налоговая учится все лучше и лучше распознавать данный способ «налоговой экономии».
Данное в Федеральном законе от 12.07.2024 №176-ФЗ определение не нацелено на установление стандарта доказывания признаков дробления бизнеса, введение новых подходов к нему. На это указала ФНС России в Приложении к Письму от 18.10.2024 N СД-4-2/11836@ и Письмах от 22.08.2024 N ЗГ-2-2/12008@, от 09.08.2024 N СД-4-7/9113.
Нужно отметить, что в процессе доказывания дробления много субъективных критериев и нужно быть к этому готовыми. Например, один из основных критериев - наличие или отсутствие самостоятельной деловой цели у участников группы.
Что не замечает бизнес
Давайте теперь рассмотрим дробление бизнеса именно на примере ресторанов и кафе. Это один из самых частых способов «дробления», в котором используется франшиза. Собственникам бизнеса это кажется логичным и наиболее разумным. Тем более, что в данном виде бизнеса это и правда очень часто используется.
Кажется все просто, находим не аффилированное лицо, заключаем с ним договор коммерческой концессии и дело готово, комар носа не подточит.
Не аффилированное лицо – это ваш партнер или другое любое физическое лицо или юридическое, которое по бумагам никак не связано с вашим бизнесом.
Однако здесь таится главная опасность – недостаточно просто заключить какой-то договор, предусмотренный гражданским законодательством, для налоговой такого аргумента не достаточно.
В чем суть дробления с франшизой
Разберемся в деталях и рассмотрим основные признаки «настоящей» франшизы:
1. Стандарты сети, паушальный взнос, роялти и прочие существенные условия должны быть прописаны на бумаге, а не просто быть в голове у собственника бизнеса, а также должны быть размещены на сайте и в иных публичных источниках.
Если речь идет про настоящую франшизу, то предполагается, что сведения о ее условиях открыты, каждый желающий может с ними ознакомиться. В противном случае очень сложно объяснить откуда франчайзи узнал о вашей франшизе.
2. Договор коммерческой концессии должен быть зарегистрирован в Роспатенте после заключения.
Часто бывает так, что договоры со сторонними, реальными франчайзи зарегистрированы в Роспатенте, а со «своими» нет.
Или все договоры регистрируют когда захочется или когда проверка «на носу», спустя год или два после заключения массово со всеми франчайзи.
Мы понимаем, что в реальном бизнесе такого не бывает, любой законопослушный франчайзер захочет сразу зарегистрировать договор, чтобы минимизировать свои риски.
3. Договоры коммерческой концессии не шаблонные, в них подробно описаны взаимоотношение сторон, он не содержит общих фраз, отражена реальная специфика бизнеса, имеется переписка по электронной почте и в мессенджерах о согласовании условий договоров, наличие протоколов разногласий.
Иными словами, если это реальная франшиза, то собственник бренда заинтересован в том, чтобы договор максимально фиксировал все договоренности, защищал его бренд, давал возможность контролировать деятельность франчазера.
4. Рыночные выплаты: паушальный взнос и роялти соответствуют выплатам конкурентных франшиз в данной сфере.
В отличие от ситуации, когда при «прикрытой» франшизе платежи подгоняются под нужды собственника и бывают либо слишком маленькими или, наоборот, слишком большими, нерыночными, или нерегулярными, так как вызваны необходимостью «вывести» деньги из подконтрольного бизнеса.
5. Условия договора коммерческой концессии реально выполняются: проходит обучение персонала, для чего оформляются командировки и выезды команды собственника бренда, согласовывается интерьер, подрядчики и материалы, фиксируются нарушения в процессе запуска и деятельности франчайзинговых точек и пр.
Мы понимаем, что сейчас ни один договор не может быть исполнен без так называемого «цифрового следа», в практике реального бизнеса всегда есть переписка, согласование каких-то позиций, форс-мажоры и косяки. И у всего этого должно быть подтверждение. Есть открытие новое точки координируется из центра, а сам франчайзи никаких решений не принимает и ничего не согласовывает – это признак его «подконтрольности» и формальности дробления.
6. Каждое лицо в цепочке взаимоотношений самостоятельно несет все расходы на ведение своего бизнеса.
В реальности же бывает так: один из франчайзеров или сам франчазер закупает какой-либо товар на все точки сети, например, кофе, одноразовые стаканчики, брендированную форму для персонала. В то время, как у остальных участников эти товары появляются «из ниоткуда».
7. Договор коммерческой концессии предусматривает ответственность за нарушение стандартов сети, просрочку оплаты роялти, и эти условия договоров реально выполняются.
Настоящий предприниматель будет следить за своей репутацией, а в случае, если франчайзи допускает нарушения и бросает тень на всю сеть, реальный франчазер предпримет предусмотренные договором и законы меры ответственности. А в случае просрочки оплаты начислит неустойку, а может и расторгнет договор.
8. Бухгалтерия, сдача отчетности, использование ЭЦП и личных кабинетов интернет-банков – все это франчайзи делает самостоятельно.
В случае реальной франшизы у участников сети будут разные банки, в которые каждый из них будет заходить со своего компьютера. Да, налоговая имеет доступ к IP-адресам, с которых происходит сдача отчетности, доступ в интернет-банк, к тому, на какой номер приходят смс-подтверждения, а в некоторых случаях может даже изъять из офиса всю технику, сервера и прочие электронные носители.
9. Франчайзи реально управляет своим бизнесом, может ответить на все вопросы, касающиеся бизнес-процессов, также это подтвердят все его сотрудники.
В случае, если франчайзи самостоятельно управляет своим бизнесом все сотрудники это подтвердят. Не надейтесь, что вам удастся со всеми договориться, налоговая опрашивает даже уволившихся сотрудников.
Также не забываем про 30-ти страничное Письмо ФНС России от 11.08.2017 №СА-4-7/15895@, в котором ФНС приводит обзор судебной арбитражной практики по «дроблению бизнеса».
Выводы по дроблению через франшизу
Выделим основные мысли, которые применимы к ресторанному бизнесу и использованию франшиз.
1) создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала (например, при достижении лимита по УСН, вдруг, появляется франшизер, в то время, как раньше сеть работала без франшизы.
2) формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей (например, при недостатке кадров бариста переводят на другую точку, формально не подконтрольную, что доказывает, что франшизер формально самостоятельный).
3) единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д. (этот пункт наиболее спорный, так как зачастую в реальных франшизах, в целях контроля, франшизер предлагает те же аутсорсинговые компании, которые использует сам, своим франчайзи). Тут скорее будет важно кто управляет и дает задания этим компаниям.
4) представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами. Например, при регистрации ООО или ИП в налоговую документы о регистрации сдает один и тот же юрист, или, как это часто бывает, в заявлении о регистрации везде указаны одинаковые адреса эл.почты и телефоны.
5) показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения. Этот пункт связан с п.1, так как часто новое ЮЛ или ИП создают при достижении лимитов.
Обращаем ваше внимание и на то, что сказал Верховный Суд РФ в одном из обзоров:
«Сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность»
– Верховный Суд РФ в Обзоре практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса РФ в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства (утвержден Президиумом ВС РФ 4 июля 2018 г.),
Поэтому главным критерием при определении наличия или отсутствии дробления бизнеса является «самостоятельность» ведения деятельности и наличие экономической цели.
Рекомендации от налогового юриста по тому, что не надо делать:
1) При приближении к предельным значениям по УСН открывать новое ЮЛ или ИП и «придумывать» франшизу, которой раньше не было (это сразу видно и является одним из критериев «дробления» для налоговой);
2) При приближении к лимитам на УСН брать кассу у реального франчайзи и переносить ее на ту точку, где заканчивается лимит (так вы можете реальную франшизу поставить под сомнение и риск объединения с вами);
3) Не стоит бояться НДС, так как общепит, при выполнении определенных условий, освобождается от уплаты НДС (подп.38 п.3 ст.149 НК РФ).
Контакты:
автор статьи: Сиволоцкая Евгения sivolotskaya_life (https://kspartners-law.ru)
редактор: Долгих Анастасия (NastyaDohg)
площадка: (Find a Lawyer)