Отнесение объекта закупки к тому или иному коду ОКПД2 в значительной степени предопределяет правовой режим будущей закупки. От выбранного кода ОКПД2 зависит, какие акты импортозамещения будут применяться, каким способом можно произвести закупку, какую позицию КТРУ применить при описании объекта закупки и т. д. Подробнее об этом читайте в статье Константина Раева и Олега Гурина «Как корабль назовешь, так он и поплывет, Или об ответственном выборе кода ОКПД2».
Не будет преувеличением сказать, что отнесение объекта закупки к тому или иному коду ОКПД2 предопределяет юридическую судьбу будущей закупки, поскольку ее правовой режим в значительной степени зависит от выбранного кода ОКПД2. К кодам ОКПД2 привязаны:
· перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить электронный аукцион[1] (далее — «аукционный перечень»);
· перечни товаров, работ, услуг, при закупке которых заказчики предоставляют преимущества организациям инвалидов, учреждениям или предприятиям уголовно-исполнительной системы в соответствии со ст. 28 и 29 Закона № 44-ФЗ[2];
· требования к закупаемым заказчиками отдельным видам товаров, работ, услуг (в т. ч. предельные цены товаров, работ, услуг), устанавливаемые актами нормирования в сфере закупок;
· позиции КТРУ, подлежащие применению при описании объекта закупки;
· отдельные случаи предъявления дополнительных требований к участникам закупок в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ;
· случаи применения типовых контрактов и типовых условий контрактов;
· акты, устанавливающие запреты, ограничения и условия допуска иностранных товаров в соответствии со ст. 14 Закона № 44-ФЗ.
Фактически в момент выбора кода ОКПД2 заказчиком решается вопрос о том, какие из этих актов будут применяться, а какие нет. И поскольку никаких формализованных правил выбора кода ОКПД2 не существует, роль усмотрения заказчика достаточно велика.
Разъяснение регулятора контрактной системы
Заказчики для цели выбора способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) самостоятельно определяют код ОКПД2 путем соотнесения объекта закупки к соответствующему коду и наименованию позиции ОКПД2 с учетом специфики закупки в области применения. При этом Минфин России обращает внимание, что не допускается выбор заказчиком кода ОКПД2 с целью изменения способа определения поставщика или иных неправомерных действий, которые могут возникнуть в случае указания неверного кода[3].
Таким образом, вследствие невозможности ограничить самостоятельность заказчиков при выборе кода ОКПД2 регулятору контрактной системы не остается ничего другого, кроме как уповать на их добросовестность.
Рассмотрим некоторые проблемы, которые возникают в связи с этим при осуществлении закупок.
Обход «аукционного перечня»
Если товар, работа или услуга включены в «аукционный перечень», закупка не может быть осуществлена путем проведения конкурса. Как показывает анализ правоприменительной практики, заказчики довольно часто обходят этот запрет, подбирая для осуществления закупки код ОКПД2, отсутствующий в «аукционном перечне».
Пример правовой оценки Верховного Суда РФ
Код ОКПД2 77.29.19.000 «Услуги по прокату прочих бытовых изделий и предметов личного пользования, не включенных в другие группировки» выбран заказчиком неверно, поскольку не отражает основной предмет торгов, каковым является чистка и стирка чистого мягкого инвентаря. Вследствие выбора заказчиком указанного кода ОКПД2 торги проведены неверным способом закупки (конкурсом вместо аукциона), что ограничило круг потенциальных участников закупки[4].
Но не всегда суды поддерживают «обвинительный уклон», который проявляется в решениях контрольных органов. Ни контролеры, ни участники закупок не могут определять за заказчика, в чем именно заключается его потребность.
Пример
Заказчик отнес работы по содержанию дорог к коду ОКПД2 42.11.20.000 «Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов», т. к. указанная группировка ОКПД2 включает в себя в т. ч. работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог.
Позиция УФАС: заказчик необоснованно объединил в один лот летнюю и зимнюю уборку автомобильных дорог, т. к. в процессе выполнения данных видов работ используется различная техника, задействуются разные сотрудники и расходные материалы. Закупаемые услуги относятся к разным кодам ОКПД2, таким как 81.29.12 «Услуги по подметанию и уборке снега», 71.20.19.190 «Услуги по техническим испытаниям и анализу прочие, не включенные в другие группировки» или 81.29.19.000 «Услуги по чистке и уборке прочие, не включенные в другие группировки».
Правовая оценка суда: при наличии кода ОКПД2, полностью отвечающего предмету закупки, довод УФАС о возможности использования иных кодов ОКПД2 подлежит отклонению. Довод о необоснованном объединении в один лот летней и зимней уборки автодорог также является ошибочным ввиду возможности использования участниками закупки многофункциональной коммунальной техники, которая предназначена для всесезонного использования, а также сложности определения срока действия контракта с учетом особенностей установления агротехнического сезона[5].
Впрочем, контрольные органы не всегда принимают сторону жалобщиков, даже когда связь между выбранным кодом ОКПД2 и объектом закупки и впрямь не просматривается.
Пример
Объект закупки — оказание услуг по созданию и эксплуатации комплексной системы снижения эпидемиологических рисков деятельности учреждения. Заказчиком выбран код ОКПД2 852.10.19.900 «Услуги по складированию и хранению прочие, не включенные в другие группировки».
Поскольку данный код отсутствует в «аукционном перечне», закупка была объявлена в форме электронного конкурса, на что и поступила жалоба.
Правовая оценка УФАС: в жалобе не представлены доказательства несоответствия выбранного заказчиком кода ОКПД2 объекту закупки. Заявитель жалобы не сумел показать, каким образом указанный код ОКПД2 нарушает его права (например, препятствует поиску оспариваемой закупки или подаче заявки на участие в ней)[6].
Однако не стоит забывать, что результат рассмотрения жалобы на «неверное определение кода ОКПД2» главным образом зависит от того, удастся ли заказчику доказать, что выбранный им код ОКПД2 описывает объект закупки наилучшим образом.
Обход обязанности применять КТРУ
Код ОКПД2 является основой для кода позиции КТРУ и включается в справочную информацию, которая содержится в такой позиции[7]. Следовательно, код ОКПД2 должен приниматься во внимание при принятии решения о применении (или неприменении) позиции КТРУ. В связи с этим некоторым заказчикам кажется, что для неприменения позиции КТРУ достаточно выбрать код ОКПД2, не имеющий позиций в КТРУ.
Пример
Заказчиком приобретались сыры полутвердые, сыры твердые и творог, при этом в извещении был указан код ОКПД2 10.51.56.152 «Сырки творожные».
Правовая оценка судов: выбранный заказчиком код ОКПД2 не соответствует объекту закупки. Как следствие, заказчиком не применена информация, включенная в позицию КТРУ, что является нарушением ч. 6 ст. 23 Закона № 44-ФЗ[8].
Разумеется, не нужно повторять ошибку заказчика из приведенного примера. Если вас не устраивает описание объекта закупки в позиции КТРУ, можно расширить его включением дополнительных характеристик (при условии надлежащего обоснования каждой такой характеристики[9]). Не ищите легкий путь, ищите правильный.
Обход актов импортозамещения
Постановления Правительства РФ, которые устанавливают запреты и ограничения допуска иностранных товаров к участию в закупках, относятся к числу наиболее трудных для применения актов. Неудивительно поэтому, что время от времени у контрольных органов появляются решения вроде следующего.
Пример
Заказчик отнес закупаемое оборудование для пищеблока к кодам ОКПД2, не подпадающим под действия постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 616[10] (далее — ПП РФ № 616):
· пароконвектомат — к коду ОКПД2 27.51.24.190 «Приборы электронагревательные бытовые прочие, не включенные в другие группировки»;
· шкаф пекарский — к коду ОКПД2 27.51.27.000 «Печи микроволновые»;
· машина посудомоечная купольная — к коду ОКПД2 27.51.12.000 «Машины посудомоечные бытовые», и т. д.
Антимонопольный орган отнес указанное оборудование к более подходящим кодам ОКПД2, подпадающим под действие ПП РФ № 616:
· пароконвектомат — к коду ОКПД2 28.93.15.126 «Пароконвектоматы»;
· шкаф пекарский — к коду ОКПД2 28.93.15127 «Шкафы пекарские»;
· машина посудомоечная купольная — к коду ОКПД2 28.29.5 «Машины посудомоечные промышленного типа» и т. д.
Неприменение ПП РФ № 616 при проведении закупки было признано неправомерным[11].
Даже разрешение Минпромторга России на закупку иностранных товаров, которое дает заказчику право на закупку иностранных промышленных товаров в силу подп. «а» п. 3 ПП РФ № 616, не всегда гарантирует отсутствие проблем.
Пример
Заказчику получил разрешение Минпромторга России на закупку автоматизированной системы хранения для листового металла, код ОКПД2 28.22.18.269.
Правовая оценка УФАС: из положений приказа Минпромторга России от 29.05.2020 № 1755[12] не следует, что структурное подразделение данного ведомства (ответственный департамент) проверяет обоснованность и достоверность указанного заказчиком кода ОКПД2 планируемого к закупке товара. Комиссией УФАС установлено, что в реестре российской промышленной продукции имеется информация о наличии трех товаров с кодом ОКПД2 28.22.18.261 «Склады-накопители механизированные» отечественных производителей.
Таким образом, заказчик неверно определил код ОКПД2 для объекта закупки «склад механизированного листового металлопроката», что повлекло незаконное неустановление запрета, предусмотренного ПП РФ № 616[13].
Самый лучший путь для заказчика — доказать, что закупаемые им товары принципиально отличаются от товаров, подпадающих под действие актов импортозамещения (даже если на первый взгляд так не скажешь).
Пример
Предмет закупки — выполнение работ по обустройству сельского сквера — был отнесен заказчиком к коду ОКПД2 42.99.22.110 «Работы строительные по строительству конструкций и плоскостных сооружений стадионов и прочих площадок для спортивных игр на открытом воздухе…».
Довод жалобы: при выполнении работ предусматривается поставка скамеек, которые относятся к коду ОКПД 31.09.13 «Мебель деревянная, не включенная в другие группировки». Данный код включен в перечень, утвержденный ПП РФ № 616. Несмотря на этом, заказчиком не установлен запрет на поставку иностранных скамеек при выполнении работ по обустройству сквера.
Возражение заказчика: в рассматриваемом случае к скамейкам не может быть применен код ОКПД 31.09.13 «Мебель деревянная, не включенная в другие группировки», поскольку данный код относится к оборудованию, применяемому в закрытых помещениях, а заказчику требуются уличные (парковые) скамейки, которые монтируются на улице в зонах отдыха и относятся к элементам благоустройства (к малым архитектурным формам).
Жалоба была признана необоснованной[14].
Впрочем, иногда встречается и обратная ошибка — когда заказчик должен проводить закупку без применения актов импортозамещения, но вследствие неверного определения кода ОКПД2 он все-таки применяет эти акты. Разумеется, такие действия тоже неправомерны.
Пример правовой оценки
Согласно техническому заданию заказчику необходимы жалюзи вертикальные тканевые, однако выбранный заказчиком код ОКПД2 13.92.22.120 «Навесы и маркизы (шторы от солнца)» относится к совершенно иному товару.
Выбранный код ОКПД2 не отвечает потребности заказчика. Определение неверного кода ОКПД2 повлекло за собой неправомерное установление запрета, предусмотренного ПП РФ № 616, в отношении закупаемых товаров, поскольку указанный товар отсутствует в реестре российской промышленной продукции[15].
Отдельно стоит сказать о противоречиях между кодами ОКПД2, на основании которых сформированы позиции КТРУ, и актами, устанавливающими запреты и ограничения допуска иностранных товаров в соответствии со ст. 14 Закона № 44-ФЗ. Несмотря на наличие в практике различных мнений по этому вопросу[16], авторам представляется верной позиция Центрального аппарата ФАС России.
Позиция ФАС России
В нормативных правовых актах, устанавливающих запрет или ограничение при проведении закупок в соответствии с Законом № 44-ФЗ, помимо кода ОКПД2 установлено в т. ч. наименование товара. Таким образом, при установлении соответствующих запретов или ограничений необходимо руководствоваться в совокупности как кодом ОКПД2, так и наименованием вида товара. При этом исходя из положений Закона № 44-ФЗ выбор кода КТРУ не влияет на применение или неприменение национального режима[17].
Таким образом, в рассматриваемой ситуации подготовка описания объекта закупки в соответствии с позицией КТРУ не препятствует заказчику установить ограничения допуска иностранных товаров, предусмотренные актами импортозамещения[18]. Данный подход поддерживается и судебной практикой[19].
Участник закупки предлагает к поставке товар с кодом ОКДП2, отличным от указанного в извещении
В этом случае комиссия заказчика оказывается в затруднительном положении, т. к. правовой режим закупки (т. е. набор нормативных правовых актов, применяемых при ее проведении) был определен исходя из одного кода ОКПД2, а к поставке предлагается товар с каким-то другим кодом. Возникает соблазн отклонить заявку в связи с несоответствием предложенного товара требованиям, указанным в извещении о закупке. Однако такое отклонение будет являться незаконным.
Разъяснение регулятора контрактной системы
Законом № 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень сведений, указываемых участниками в составе заявки на участие в закупке, а также перечень оснований для отклонения заявки на участие в закупке, в связи с чем соответствие или несоответствие кода ОКПД2 товара, работы, услуги участника закупки коду ОКПД2 товара, работы, услуги, указанному в позиции КТРУ, не является условием допуска или отказа для участия в закупке[20].
Эта позиция поддерживается и правоприменительной практикой.
Пример правовой оценки
Закон № 44-ФЗ не содержит оснований для отклонения заявки ввиду предоставления в ее составе выписки из реестра российской промышленной продукции с указанием эквивалентного товара, соответствующего всем требованиям заказчика, если код ОКПД2 такого товара отличается от кода, указанного в извещении о закупке[21].
В 2021 году начала формироваться и судебная практика по указанному вопросу.
Пример
Заказчик объявил электронный аукцион на поставку халатов, которые он отнес к коду ОКПД2 14.12.30.190 «Одежда производственная и профессиональная прочая, не включенная в другие группировки». Закупка проводилась с применением запрета на поставку иностранных товаров, предусмотренного ПП РФ № 616.
По мнению контрольного органа, заказчику следовало отклонить заявки, в которых предлагались к поставке товары с кодами ОКПД2, отличными от указанного в извещении:
· 14.19.32.120 «Одежда из нетканых материалов»;
· 32.50.50.190 «Изделия медицинские, в т. ч. хирургические, прочие, не включенные в другие группировки».
Правовая оценка суда: все указанные коды ОКПД2 соответствуют товару «халат», поэтому их можно считать эквивалентными и взаимозаменяемыми. ПП РФ № 616 не предусматривает отклонение заявок ввиду несоответствия кода ОКПД2. Определяющее значение для разрешения спора имеет тот факт, что всеми участниками закупки был предложен к поставке товар, который полностью удовлетворяет потребности заказчика с точки зрения функциональных и качественных характеристик и соответствует описанию объекта закупки[22].
***
Как видно из приведенных примеров, умелое обращение с классификатором ОКПД2 в ряде случаев действительно позволяет управлять правовым режимом проводимой закупки, корректируя его в желательном для заказчика направлении. Однако на этом пути следует избегать откровенных натяжек, поскольку что это может привести к квалификации действий заказчика как административного правонарушения.
Опубликовано в журнале ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2022. № 1.
[1] Утв. распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р.
[2] Утв. распоряжением Правительства РФ от 08.12.2021 № 3500-р.
[3] Письмо Минфина России от 09.06.2017 № 24-03-08/36404.
[4] Определение Верховного Суда РФ от 27.05.2020 № 305-ЭС20-7741 по делу № А40-69496/2019. См. также постановление ФАС Московского округа от 23.11.2021 по делу № А40-53630/2021, решение Санкт-Петербургского УФАС России от 25.11.2021 по делу № 44-5270/21 (изв. № 0372200094421000403).
[5] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2021 по делу № А56-114280/2019.
[6] Решение Крымского УФАС России от 28.12.2021 по делу № 082/06/106-2045/2021 (изв. № 0375200004521000126).
[7] Подп. «д» п. 10, п. 12 Правил формирования КТРУ, утв. постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 № 145.
[8] Постановление Тринадцатого ААС от 24.12.2021 по делу № А56-103405/2020.
[9] За исключением случаев закупки радиоэлектронной продукции, подпадающей под действие постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878.
[10] «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства».
[11] Решение Еврейского УФАС России от 29.06.2020 по делу № 079/06/106-17/2020 (изв. № 0378200003420000013).
[12] «Об утверждении порядка выдачи Министерством промышленности и торговли Российской Федерации разрешения на закупку происходящего из иностранного государства промышленного товара, положения об отраслевых экспертных советах при Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации, порядка формирования и ведения реестра российской промышленной продукции, включая порядок предоставления выписки из него и ее форму, порядка формирования и ведения реестра евразийской промышленной продукции, включая порядок предоставления выписки из него и ее форму».
[13] Решение Калининградского УФАС России от 08.12.2020 № 039/10/18.1-1153/2020.
[14] Решение Липецкого УФАС России от 18.10.2021 № 048/06/105-1360/2021. См. также решение Липецкого УФАС России от 27.12.2021 № 048/06/105-1655/2021 (изв. № 0846600000621000150) с аналогичными выводами в отношении уличных тренажеров, которые также были отнесены к малым архитектурным формам, а не к коду ОКПД2 32.30.14.110 «Инвентарь и оборудование для занятий физкультурой, гимнастикой и атлетикой».
[15] Решение Московского УФАС России от 08.12.2020 по делу № 077/06/106-21309/2020.
[16] Например, в решениях Владимирского УФАС России от 23.01.2020 по закупке № 0128200000119010239, Тверского УФАС России от 23.12.2019 по закупке № 0136200003619008970, Пермского УФАС России от 29.01.2020 по закупке № 0356500002619000593, Ивановского УФАС России от 21.04.2020 по закупке № 0333300034620000047 приоритет был отдан КТРУ (контрольные органы пришли к выводу, что постановление Правительства РФ от 05.02.2015 № 102 не подлежит применению, т. к. в нем закупаемые товары указаны под другими кодами ОКПД2).
[17] Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (апрель 2020 года) (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России для системы КонсультантПлюс). Данный подход поддерживает и судебная практика: см. постановление Первого ААС от 22.04.2021 по делу № А11-5408/2020.
[18] См. решения Омского УФАС России от 12.11.2019 по закупке № 0352300030719000198, Московского УФАС России от 30.12.2019 по закупке № 0373200589319000133, Новосибирского УФАС России от 30.01.2020 по закупке № 0351300074319000725, Хабаровского УФАС России от 13.03.2020 по закупке № 0122200002520000867.
[19] Постановление Первого ААС от 22.04.2021 по делу № А11-5408/2020.
[20] Письмо Минфина России от 11.06.2020 № 24-06-05/51015.
[21] Решение Пермского УФАС России от 16.10.2020 по жалобе № 017833. См. также решения Московского УФАС России от 16.02.2021 по делу № 077/06/106-2379/2021, Крымского УФАС России от 01.03.2021 по делу № 082/06/106-327/2021, Костромского УФАС России от 29.01.2021 по делу № 044/06/105-31/2021, Иркутского УФАС России от 16.11.2021 по закупке № 0134200000121004639, Приморского УФАС России от 19.10.2021 № 025/06/69-1251/2021 и др.
[22] Постановление Восьмого ААС от 13.12.2021 по делу № А81-3730/2021. См. также постановление Восемнадцатого ААС от 02.11.2021 по делу № А34-2825/2021.