Указом Президента РФ от 03.05.2022 № 252 «О применении ответных специальных экономических мер в связи с недружественными действиями некоторых иностранных государств и международных организаций» (далее — Указ № 252) установлен запрет федеральным органам государственной власти, органам государственной власти субъектов РФ, иным государственным органам, органам местного самоуправления, организациям и физическим лицам, находящимся под юрисдикцией РФ:
· совершать сделки (в т. ч. заключать внешнеторговые контракты) с юридическими лицами, физическими лицами и находящимися под их контролем организациями, в отношении которых применяются специальные экономические меры;
· исполнять перед лицами, находящимися под санкциями, обязательства по совершенным сделкам (в т. ч. по заключенным внешнеторговым контрактам), если такие обязательства не исполнены или исполнены не в полном объеме;
· осуществлять финансовые операции, выгодоприобретателями по которым являются лица, находящиеся под санкциями.
В реализацию Указа № 252 принято постановление Правительства РФ от 11.05.2022 № 851 «О мерах по реализации Указа Президента Российской Федерации от 3 мая 2022 г. № 252» (далее — ПП РФ № 851). Данное постановление содержит перечень юридических лиц, в отношении которых применяются специальные экономические меры.
Таким образом, заказчикам, осуществляющим свою закупочную деятельность в рамках Закона № 44-ФЗ, необходимо руководствоваться положениями Указа № 252. В рамках настоящей статьи рассмотрим действия, которые необходимо совершить заказчику для реализации требований, установленных Указом № 252.
Прежде чем перейти к вопросам, возникающим у заказчиков относительно применения норм, установленных Указом № 252, ответы на которые в максимально развернутом виде представлены Минфином России в письме от 09.06.2022 № 24-06-06/54846, следует отметить, что в силу п. 3 Указа № 252 Минфину России предоставлено право давать официальные разъяснения по вопросам применения настоящего Указа.
Вопрос 1. Должны ли заказчики в извещение о закупке включать требования к участникам закупки по подп. «а» п. 2 Указа № 252?
По данному вопросу в настоящее время имеется две позиции.
Позиция 1: да, должны, т. к. в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных п. 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, заказчик обязан установить единые требования к участникам закупки. При этом в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ такие требования устанавливаются заказчиком в извещении.
Данная позиция изложена в вышеупомянутом письме Минфина России от 09.06.2022 № 24-06-06/54846.
Позиция 2: нет, должны, т. к. нормами Закона № 44-ФЗ не предусмотрена обязательность указания в составе извещения конкретного нормативного правового акта, которым установлено ограничение для участия в закупках и/или перечень лиц, в отношении которых установлены такие ограничения.
Данная позиция изложена в более позднем письме Минфина России от 20.07.2022 № 24-01-06/69926.
При этом не стоит упускать из виду уже сложившуюся правоприменительную практику, которая в настоящее время на стороне первой позиции по данному вопросу, что подтверждается, например, решениями Брянского УФАС России от 23.05.2022 № 24-06-06/54846 и Липецкого УФАС России от 08.07.2022 № 048/06/106-647/2022, в которых отсутствие в извещении данного требования было признано нарушением законодательства о контрактной системе.
Ответ на первый вопрос тесно связан со следующим немаловажным вопросом.
Вопрос 2. Под какой конкретно пункт единых требований попадает рассматриваемый запрет и необходимо ли требовать документальное подтверждение соответствия участников закупки данному требованию? Если подтверждение необходимо, то каким именно документом?
По данному вопросу также существуют две позиции.
Позиция 1: соответствие участников закупки данному требованию заказчик должен потребовать в рамках п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, предусматривающего «соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки».
При этом в соответствии с подп. «н» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в закупке должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Подтверждается это сведениями, которые содержатся:
· в выписке из ЕГРЮЛ/ЕГРИП или нотариально заверенных копиях таких документов;
· копиях документов, удостоверяющих личность (для иного физического лица);
· надлежащим образом заверенном переводе на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранного лица);
· копиях учредительных документов участника закупки (для юридического лица).
Поскольку Закон № 44-ФЗ в настоящее время предусматривает предоставление данных документов в составе заявки на участие в закупке, то ничего лишнего заказчик не просит. Проверка соответствия участников закупки данным требованиям является обязанностью комиссии по осуществлению закупок на основании ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, а в случае несоответствия участника закупки данному требованию его заявка подлежит отклонению.
Данная позиция изложена в письме Минфина России от 09.06.2022 № 24-06-06/54846.
Позиция 2: указанный запрет применяется вне зависимости от товаров, работ, услуг, являющихся объектом закупки, и не устанавливает требований непосредственно к лицам для осуществления поставки закупаемых товаров, выполнения закупаемых работ, оказания закупаемых услуг, в связи с чем не образует требования, указанного в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ предусматривает обязательное установление заказчиком в числе единых требований к участникам закупки указанного в п. 11 данной части требования об отсутствии у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством РФ.
Следует упомянуть, что в противовес требованию, установленному в рамках п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, проверка соответствия участников закупки такому требованию является правом комиссии по осуществлению закупок, о чем сказано в ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. При этом в случае несоответствия участника закупки данному требованию его заявка также подлежит отклонению.
Данная позиция сформулирована в письме Минфина России от 20.07.2022 № 24-01-06/69926.
По данному вопросу также следует учесть существующую в настоящее время правоприменительную практику, которая также на стороне первой позиции, что подтверждается, например, решениями Алтайского краевого УФАС России от 07.07.2022 по делу № 022/06/31-482/2022 или Томского УФАС России от 06.07.2022 по делу № 070/06/106-463/2022, в которых прямо говорится о недопустимости установления данного требования по п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ и о необходимости его установления по п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Вопрос 3. Чем отличается установление данного требования в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ от его установления на основании п. 1 ч. 1 указанной статьи?
Во-первых, в п. 11 речь идет об ограничениях для участия в закупках, а в Указе № 252 —о запрете.
Во-вторых, в соответствии с нормами Закона № 44-ФЗ заказчик не имеет права требовать документальное подтверждение соответствия участников закупки требованию, установленному п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, тогда как подтверждение соответствия требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, заказчик обязан затребовать в случаях, предусмотренных законодательством.
В-третьих, ч. 8 ст. 31 Закона 44-ФЗ устанавливает право, а не обязанность комиссии по осуществлению закупок заказчика осуществить проверку соответствия участника закупки требованию, установленному п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, в то время как по первому пункту это обязанность.
Подводя итог по первым трем вопросам, следует сделать некоторые выводы.
1. Устанавливать требование необходимо, т. к. на это прямо указывает правоприменительная практика.
2. Поскольку Минфину России предоставлено право давать официальные разъяснения по вопросам применения Указа № 252, в приведенных примерах решений имеются ссылки на первое письмо Минфина России от 09.06.2022 № 24-06-06/54846, в котором речь идет об установлении данного требования в рамках п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Позиция, изложенная в более позднем письме, вероятнее всего, будет учтена в дальнейшей правоприменительной практике, что позволяет сделать вывод о необходимости указания формулировки, устанавливающей такое требование, в рамках п. 11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (с целью минимизации рисков заказчиков, а также недопущения подачи жалоб по формальному основанию за отсутствие данного требования).
Отсюда следующий вопрос.
Вопрос 4. Какую формулировку необходимо применить при установлении такого требования?
Рекомендуемая формулировка
Отсутствие у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством Российской Федерации: участник закупки не должен являться юридическим или физическим лицом, в отношении которого применяются специальные экономические меры, предусмотренные подп. «а» п. 2 Указа Президента РФ от 03.05.2022 № 252 «О применении ответных специальных экономических мер в связи с недружественными действиями некоторых иностранных государств и международных организаций», либо являться организацией, находящейся под контролем таких лиц».
В завершение необходимо отметить, что если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит несоответствие участника закупки требованиям, указанным в ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, либо предоставление им недостоверной информации в отношении своего соответствия указанным требованиям, то:
· участник закупки отстраняется от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя);
· если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) уже определен, то заказчик отказывается от заключения контракта с ним.
В соответствии с ч. 9 ст. 31 Закона № 44-ФЗ указанные действия могут быть осуществлены в любой момент до заключения контракта.
Также в соответствии с ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ в случае выявления несоответствия участника закупки рассматриваемым требованиям установлена обязанность заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, и, как следствие, направить обращение в контрольный орган в сфере закупок о включении информации о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Автор статьи: Анна Александрова, старший экономист Экспертного центра Института госзакупок
Источник: ежемесячное электронное издание «Вестник Института госзакупок» (выпуск № 9 (97), сентябрь 2022 г.)
Видео по данной теме можно посмотреть на Ютуб Канале Института госзакупок: