Как Россия нарушила международные обязательства и даже свои собственные законы и почему это не даст никакого результата?
Комментарий юриста-международника к принятому 21 июня 2022 года закону, легализующему параллельный импорт в России:
Что такое параллельный импорт?
Разрешен ли он российским законодательством и международным правом?
Удастся ли за счет параллельного импорта обеспечить население санкционными товарами?
Грозят ли какие-то последствия простым потребителям?
Чего удастся добиться России благодаря легализации параллельного импорта?
Откуда появился параллельный импорт?
Ни для кого не секрет, что интеллектуальная собственность защищена законом, а за неправомерное использование чужих патентов или товарных знаков можно получить суровое наказание.
Товарный знак является средством индивидуализации товара. Любой может сшить кроссовки, но вот нанести на них три известные всем полоски может только одна компания в мире. Это так и называется - исключительное право.
Наличие такого права означает дает правообладателю, в том числе, возможность определять, где и на каких условиях его товар будет продаваться, а где не будет. Именно поэтому ввоз товара в Россию (как и в любую другую страну мира) без согласия правообладателя невозможен.
Разумеется, это правило работает так себе, если только несколько стран мира охраняют интересы правообладателей, а остальные не хотят. Тогда в эти несколько стран ты ввозишь товар "по правилам" и получаешь соответствующий профит от этого, а в остальные твой товар просто уйдёт без твоего согласия, и все деньги мимо.
Эта проблема появилась не вчера. Еще в 1883 году ведущие страны мира подписали Парижскую конвенцию об охране промышленной собственности, где договорились о том, что будут охранять правообладателей из других стран как своих (это называется национальный режим). СССР, кстати, присоединился к Конвенции в 1965 году. Так что обязательства охранять патенты и товарные знаки взяли на себя вовсе не "либералы 90-х"...
В 1967 году появилась ВОИС - Всемирная организация интеллектуальной собственности, которая должна была следить за тем, как страны-члены выполняют обязательства по Парижской конвенции. В 1970 году в ВОИС вступил СССР.
Но проблема низкой охраны правообладателей сохранялась - огромное количество стран мира не спешили вступать "в клуб". Опасались, что для них это будет экономически невыгодно. И тогда на помощь пришла Всемирная торговая организация. Пользуясь авторитетом и огромным количеством стран-членов, удалось прийти к урегулированию торговых аспектов интеллектуальной собственности.
Соглашение ТРИПС 1994 года стало важным этапом в развитии подлинно всемирной охраны интеллектуальной собственности. Все страны мира, за исключением мировых изгоев, входят в ВТО и тем самым автоматически обязуются защищать правообладателей со всего мира как своих.
Но уже скоро именно такая всеохватность права интеллектуальной собственности выявила проблему.
Из-за патентов они стоят как бюджеты некоторых государств, а продавать дешевле западная "биг-фарма" отказывалась. Низкие цены не позволят тратить миллионы долларов на будущие исследования, и компании могут разориться.
Осознав проблему, участники ВТО договорились: в исключительных случаях государства могут ввозить в страну препараты, полученные от третьих лиц без согласия правообладателя. Это и есть т.н. "параллельный импорт". Например, дистрибьютор из Кении относительно недорого покупает лекарство от СПИДа у американского производителя, а затем перепродает его в беднейшую Уганду без согласия правообладателя.
Все понимали, что это отступление от многолетнего пути к абсолютной защите интеллектуальных прав, после принятия Соглашения ТРИПС это уже фактически легализация контрафакта. Однако, помыслы были благородными и назвать это нарушением не решились. Так и появилось понятие "параллельный импорт". Такой вот новояз мирового масштаба:)
Из-за того, что такой подход ВТО в принципе существует, многие СМИ, в том числе, авторитетные мировые, сообщили: невозможно доподлинно понять, нарушают ли международное право действия России в 2022 году. Однако, одобряющая параллельный импорт Декларация Доха-2003 имеет ряд важных нюансов, которые позволяют сделать утверждение о том, что легализация параллельного импорта Россией является нарушением международных соглашений:
- По Декларации Доха параллельный импорт возможен только и исключительно в сфере здравоохранения. Это единственный момент, о котором сказано прямо в письменном тексте Декларации. То есть, никакой двусмысленности нет в принципе (по остальным пунктам это не так);
- Кроме того, параллельный импорт является только и исключительно правом беднейших развивающихся стран. В ВТО есть четкие механизмы отнесения стран к беднейшим, Россия в их число не сможет попасть никогда;
- Другие страны могут использовать параллельный импорт только для последующего экспорта в беднейшие страны. О том, что Россия заботится о нищих африканских странах и речи быть не может - продовольственный кризис всё уже показал;
- Все исключения касаются охраны патентов, но не товарных знаков или иных результатов интеллектуальной деятельности. В перечне товаров, разрешенных Россией к параллельному импорту, есть такие, в которых запатентованных элементов вообще нет. Самые охраняемые элементы там - товарные знаки;
- Принимая Декларацию Доха, страны имели в виду, что это исключительно временные меры. Расчет был на то, что со временем рыночная экономика сама найдет способы решения проблем, связанных с фарм-бизнесом, после чего параллельный импорт будет запрещен окончательно;
- Декларация Дохи к 2016 году должна была привести к изменениям в самом Соглашении ТРИПС, но этого не произошло до сих пор. В международном праве это означает, что страны имеют возражения по вопросу, не смогли договориться. А значит, международного правила поведения - обычая, не сложилось;
Все эти моменты дают основание говорить о том, что Россия введением параллельного импорта нарушила свои обязательства по международному праву в целом и как член ВТО в частности. Аргумент в пользу отсутствия нарушения есть только один: ВТО сама неоднократно заявляла, что вопрос о параллельном импорте каждое государство решает самостоятельно.
Но это очень слабый, беспомощный довод. Данная позиция ВТО не может толковаться в отрыве от общей ситуации: там сказано только о патентном праве и только в фармацевтической сфере. А еще ВТО не вправе давать какие-то разъяснения по применению Парижской конвенции и по вопросам, входящим в компетенцию ВОИС. А вопросы охраны товарных знаков исключительно в их зоне ответственности. Напомню, Россия является участником и Парижской конвенции и ВОИС еще с советских времен, и от своих обязательств публично не отказывалась.
Итак, введение параллельного импорта в России - нарушение международного права. Но ещё показательнее, что это не соответствует и внутреннему, российскому праву!
Конституционный суд России этого не разрешал!
Вопрос о необходимости параллельного импорта остро встал тоже не в 2022 году. Хотя санкции нам и не страшны, но уже после первых запретов 2014 года стало понятно, что они создают проблемы. И если исчезновение сыров и креветок все с юмором пережили, а потом заменили "белорусскими", то в наукоемких областях быстро стало не до смеха.
Так, медучреждения стали вынуждены закупать дорогостоящее оборудование параллельным импортом (читай контрабандой, как верно отметил Максим Кац, ведь тогда даже формально никакого разрешения в законодательстве не было).
Этот рынок не велик, а все производители единодушно отказались от поставок в РФ. Разумеется, в восточной Европе нашлись перекупщики, желающие легко заработать, и поставки шли. Но один из производителей - Sony, - решил не закрывать глаза на такое и обратился в российский суд. И даже выиграл его! Ведь так должно быть по закону, а в 2015 году еще далеко не все судьи выносили решение по политическим соображениям. Но российский закупщик дошел до Конституционного суда. Так в 2018 году появилось широко известное в узких юридических кругах Постановление № 8-П.
Конституционный суд уже тогда фактически легализовал в России параллельный импорт. И не случайно дело касалось именно медицинского оборудования. Суд почти дословно повторил позицию ВТО о параллельном импорте. Разумеется, выдав ее за свою.
Но и выйти за рамки позиции ВТО суд не решился. Именно поэтому Постановление 8-П допускает параллельный импорт только тогда, "когда существует угроза жизни и здоровью граждан, иным публично значимым интересам". То есть, по сути позиция России идентична позиции ВТО: параллельный импорт допустим только в отношении патентов и только в отношении лекарств и предметов первой необходимости.
Можно, конечно, порассуждать, что реакторное оборудование, нефтехимия, смартфоны и брендовая одежда жизненно необходимы... Вот только серый импорт не поможет обеспечить их изобилие в стране. Почему?
Правообладатели имеют не только право, но и реальные возможности прекратить отгрузки в Россию
Крупный западный бизнес привык обращаться в суды за защитой своих прав. И это нормально. Но для некоторых такое поведение - признак слабости. Российская пропаганда постоянно намекает западному бизнесу: мол, мы ваши права вертели кое на чем, а если вам не нравится - приходите в наш суд. Ведь больше вы нам ничего сделать не сможете.
Однако, крупные корпорации не были бы таковыми, если бы сотни лет им не приходилось иметь дело с бандами, террористами, диктаторскими режимами. Крупный бизнес давно понял, что свои права нужно уметь защищать самому, и научился это делать.
Корпорации не показывают зубы на каждом углу, но это не значит, что их нет. В период с 2014 по 2022 годы мало кто стремился реально избавиться от бизнеса в России, скорее наоборот, многие сами пытались обойти санкции или подстроиться под них. Но всё изменилось. Сейчас бизнес несет огромные потери просто из-за того, что в Москве или Волгограде кто-то пользуется товаром с его логотипом.
Не допустить свои товары или услуги в Россию становится не вынужденной необходимостью, а личной целью каждой уважающей себя компании. Поэтому иском в российский суд никто не ограничится. В ход пойдут те самые зубы, и вот только некоторые из них:
- Комплаенс-службы. XXI век - время расцвета комплаенса. Ни один договор не будет подписан, если комплаенс-офицер сочтет его создающим репутационный риск для компании. Комплаенс не позволит поставлять товар не только в Россию, но и различного рода фирмам-прокладкам из других стран. Вообще, схем для параллельного импорта не очень много, и сколь-нибудь адекватный специалист легко раскусит любую;
- Договорная ответственность. Производитель всегда сильная сторона договора. Особенно если на другой стороне помоечный дистрибьютор, созданный исключительно под перепродажу в Россию и Иран. За попадание товара на российскую территорию производитель может предусмотреть в договоре штраф в десятки миллионов долларов, а еще взыскать убытки. Это вынудит серых импортеров или менять юрлица после каждой отгрузки (что грозит тюрьмой) или наращивать огромные цепи посредников (что экономически убыточно);
- Блокировка устройств. Изготовители уже давно научились отслеживать смартфоны, ноутбуки, автомобили по GPS и блокировать при необходимости. Это активно используется и сейчас. Например, украденный айфон блокируется намертво. Такими техническими возможностями пользуются не только изготовители, но и лизинговые компании, банки. Так что кредитоваться серый импортер сможет только от российского покупателя.
- Отказ от обязательств перед потребителями
Никто не будет рассматривать рекламации от российских потребителей. Если ваш смартфон ввезен в страну серым импортом, то к серому импортеру с претензией и обращайтесь.
Но это же противоречит Закону о защите прав потребителей?
Да, противоречит. Более того, в одной из недавних статей я писал, что по этому закону изготовитель отвечает даже перед контрабандистом или вором:
Купил бракованный товар - к кому обратиться и что предоставить?
Вот только западные компании из России ушли. К кому иск подавать? Я, конечно, могу представить себе, как мировой судья из Мытищ выносит решение против Apple Inc о возврате денег за товар потребителю. Вот только попробуйте такое решение исполнить...
На практике всё, конечно, будет по-другому.
Потребителям заплатят российские продавцы
И заплатят очень много. Какой-нибудь потребитель-одиночка, может, и подаст иск к японской Sony или корейскому Samsung. Но организованные потребители-экстремисты пойдут другим путем.
Продавец получит требование об устранении недостатков товара. В РФ нет запчастей и авторизованных сервисов. Через цепь серых импортеров рекламация уйдет за границу. Вопрос будет решаться месяцами, срок ремонта пропущен. К радости потребителя накапливается неустойка и штраф.
Сроки удовлетворения требования потребителей и неустойка за их нарушение
То есть, Ozon, Wildberries, иные площадки, сейчас активно настраивающие параллельный импорт, сами же и попадут на огромные убытки по искам потребителей! Я не знаю, зачем они все так активно взялись за параллельный импорт, но мнение юристов явно не учитывалось...
Итак, параллельный импорт не даст ни товарного изобилия, ни гарантийного обслуживания потребителям. При этом затраты на создание обходных схем и снижение объемов поставок неизбежно приведут к росту цен в несколько раз.
Зачем вообще тогда всё это было нужно?
Во-первых, как и всё, что делается российским правительством после 24.02.2022, эта мера была более популистской, чем реальной. Пропаганда преподнесла это как "нашу победу над западом". Это главное. То, что наши суды и законодатели просто дословно использовали аргументы того же запада, никого не интересует. Это детали, они не мешают пропаганде трубить об успехах.
Во-вторых, параллельный импорт реально заработал. Но только в короткой перспективе. Почему так?
Нельзя в один день остановить все поставки на российский рынок и все производственные линии, работающие на эти поставки. А именно это пришлось сделать всем компаниям в феврале - марте.
Вот все эти застрявшие товары - головная боль для перевозчиков, поставщиков и самих производителей. В такой ситуации все они сообща ищут способ довести их до российской границы и забыть как страшный сон. Разумеется, "на помощь" прилетят различного рода восточноевропейские, турецкие, грузинские и иные серые импортеры. Отсюда и все эти заголовки вроде "Маркетплейсы наладили параллельный импорт". Не наладили, а довезли то, что должно было доехать. А дальше всё будет по-другому. При активном противодействии изготовителей и перевозчиков "помощничков" станет гораздо меньше, а поддерживать импорт будет опасно, сложно и дорого.
Как думаете, насколько хватит этих застрявших товаров? На полгода? Год?
Даже я удивился, но они уже закончились! 21 июня 2022 года, после подписания закона, даже авторитетные специалисты считали, что возможностей параллельного импорта хватит надолго. Но к 5 июля (всего через 2 недели!) сообщается, что серый импорт закроет только 10% от, например, рынка потребительской электроники. Уже не так хорошо, да?
Забавно, что остальные 90%, по оценкам аналитиков, должны занять китайские производители. Не знаю, что принимают перед сном эти аналитики, но уже с марта китайские бренды непублично сокращают поставки в Россию.
Но и этой пары недель хватило пропаганде, чтобы создать миф о том, что параллельный импорт защитит нас от дефицита.
Таким образом, получился типичный популистский закон - однодневка. Срок его жизни равен времени, когда о нем пишут в прессе. Удобно, когда других успехов нет (ни военных, ни экономических). Да и ответственности за такие выходки не предвидится.
Почему не будет ответственности?
Поддерживая беднейшие страны, ВТО отказалась рассматривать споры о параллельном импорте. Всемирная организация интеллектуальной собственности такие споры тоже не рассматривает. То есть, пожаловаться просто некуда. Хотя учитывая размах и обстоятельства действий России международные организации могут и пересмотреть свой подход...
И потом: какая может быть ответственность для государства за легализацию контрабанды? Главное последствие уже наступило - все просто ушли с рынка такого государства.
Итак, подведем итоги:
- Закон о легализации параллельного импорта не имеет практического смысла. Это популистский трюк, полностью основанный на позиции Всемирной торговой организации;
- Несмотря на возможность обоснования правомерности серого импорта, действия России являются нарушением международного права и даже собственных законов;
- Легализация параллельного импорта уже ничего не изменит: на очень короткое время он заполнит рынок товарами, но в долгосрочной перспективе не поможет сохранить прежний уровень потребления;
- Потребителям следует учитывать риски покупки товаров, ввезенных в РФ по серой схеме: такой товар могут в любое время заблокировать (если это техника), изготовитель не будет исполнять гарантийные обязательства, а рассмотрение любой претензии займет многие месяцы с низкой вероятностью удовлетворения;
- Учитывать риски следует и предпринимателям: закупая товары в серую, вы не имеете никакой правовой защиты. Перепродавая их, вы рискуете оказаться с потребителями один на один (без поддержки изготовителя) и понести убытки, связанные с невыполнением невыполнимых требований
Подписывайтесь на канал, чтобы быть в курсе новостей права и понимать их!
UPD
Российское правительство понимает и признаёт, что нарушает международное и своё собственное право. Уже через месяц после вступления закона о легализации параллельного импорта в силу, вице-премьер Денис Мантуров заявляет, что закон "обязательно будет отменен".