«Никогда такого не было, и вот опять» / В.Черномырдин
У заказчиков всегда было много вопросов, касающихся осуществления закупок у единственного поставщика по п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона 44-ФЗ.
Путаются они и в правильности определения объёма таких закупок в течение года, возможности закупок без применения порталов (Портал Поставщиков, Электронный магазин, ЕАТ Березка и др.), возможности закупки за наличный расчет.
Мнения контролеров и заказчиков зачастую диаметрально были противоположными.
В том числе очень много копьев было сломано в противостоянии в части «дробления» закупок.
Исторически пришедший термин из 94-ФЗ не давал покоя ни контролерам, ни заказчикам.
Как говориться, а руки то помнят.
Дробление закупок — это преднамеренная разбивка стоимости отдельной закупки на несколько мелких контрактов, при условии, что заказчику заранее известна потребность в таких ТРУ.
📕 В 2019 году ФАС опубликовала письмо по данному поводу (Письмо ФАС № ИА/100041/19 от от 14.11.2019 По вопросу применения п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона 44-ФЗ), в котором рассказала о дроблении крупного заказа на несколько мелких.
По мнению ФАС, для малых закупок предусмотрены ограничения только по цене контракта и годовому объему. Лимит на закупку одноименных товаров прописан в 94-ФЗ, который утратил силу. Сейчас в законодательстве этого правила нет.
У единственного поставщика можно неоднократно приобрести одноименные товары, если отсутствует антиконкурентное соглашение и соблюдаются перечисленные ограничения. В ст. 16 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 о защите конкуренции указано, какие действия ведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и расцениваются как антиконкурентное соглашение.ФАС также отметила: нельзя проводить несколько малых закупок для выполнения строительных работ по одной проектной документации или по одному разделу такой документации. В этом случае действия заказчика не соответствуют требованиям Закона № 44-ФЗ и могут быть квалифицированы как нарушение Закона о защите конкуренции.
📕 И вот и регулятором были опубликованы разъяснения (Письмо Минфина России от 08.06.2022 № 24-01-07/54275 ) по поводу осуществления закупок у единственного поставщика по п. 4 и п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона 44-ФЗ.
Как указывает регулятор - положениями Закона № 44-ФЗ ограничения и запреты на осуществление заказчиками закупок одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ не установлены.
📌 В этой связи заказчик вправе осуществлять закупки, в том числе одноименных товаров, работ, услуг, у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ по общему правилу в пределах установленных Законом № 44-ФЗ максимальной цены контракта, максимальной стоимостной доли таких закупок от совокупного годового объема закупок заказчика, максимального стоимостного объема в абсолютном выражении.
Учитывая отсутствие в Законе № 44-ФЗ требований о недопустимости осуществления заказчиком нескольких закупок одноименных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, - нарушение принципа обеспечения конкуренции при осуществлении таких закупок на основании указанных пунктов отсутствует, поскольку отсутствует требование, противоречие которому бы допустил заказчик.
Дали зеленый свет «дроблению».
⁉️ Но, не всё так радужно. Есть один нюанс.
Если закупаете однородные и идентичные позиции за короткий промежуток времени прямыми контрактами, а не в форме конкурентной процедуры, суды и контрольные органы по-прежнему воспринимают такие действия как искусственное дробление закупки.
Обращайте внимание на судебные решения, в том числе затвержденные Верховным Судом РФ, длилось оно долго, но суть от этого не меняется (Определение ВС РФ от 12 мая 2022 года №310-ЭС22-6340 по делу №А09-4682/2021).
Обстоятельства были следующие: Обществом (поставщик) и учреждением (покупатель) заключено 9 договоров поставки школьного оборудования в порядке, предусмотренном п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ, каждый на сумму 100 тыс рублей.
При исследовании обстоятельств дела установлено:
- оспариваемые сделки соответствуют в денежном выражении критериям, установленным п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ;
- факт неоднократного приобретения у общества одноименных товаров не является нарушением требований Закона №44-ФЗ;
- договоры исполнены.
📌 ⚖️ Выводы ВС РФ следующие:
Заключенные заказчиком договоры (контракты) поставки являются оспоримыми, поскольку не учтено, что заключенные в течение одного дня с одним поставщиком договоры с идентичными условиями, предметом которых является поставка одноименных товаров одному приобретателю, имеющему единый интерес, фактически образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную несколькими договорами для формальногособлюдения ограничения, предусмотренного п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ.
Данные сделки являются ничтожными как посягающие на публичные интересы, т.к. при их совершении нарушаетсяявно выраженный запрет, установленный в ч. 2 ст. 8 № 44-ФЗ, на совершение (заказчиками, участниками закупок) любых действий, которые противоречат требованиям №44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок; сделки, нарушающие данные требования закона, ничтожны.
‼️ Заказчики - будьте внимательны!
Принимайте должную осмотрительность при осуществлении своей закупочной деятельности.