Согласитесь, какой огромный соблазн участникам торгов, воспользовавшись «национальным режимом» войти в сговор с заводом-изготовителем и (или) организатором торгов создать картельную группу участников и под указанным предлогом не допускать иных участников к торгам.
Принцип «третий лишний», когда товар иностранного производства не может участвовать в российской госзакупке при наличии отечественной (ЕАЭС) конкуренции, с 2020 года введен постановлениями Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 и № 617. Недавно Минпромторг России разъяснил порядок применения данного правила на практике. В этой статье разбираем применение постановлений № 616 и 617 о «третьем лишнем» в закупках на примерах реальных кейсов.
Согласно постановлениям Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства» и от 30.04.2020 № 617 «Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при государственных (муниципальных) закупках организаторы торгов отклоняют все заявки по товарам из иностранных государств, если подано не менее 2-х предложений на поставку товаров из стран Евразийского экономического союза (ЕАЭС). При этом производители, указанные в этих заявках, не должны входить в одну группу.
В перечень товаров, утвержденных указанными правительственными постановлениями, вошло 174 позиции. В том числе подгузники, тетради и папки, красители, спирты и ряд химических веществ, азотные, фосфорные и калийные удобрения, моющие средства, кремы, присадки к топливу, шины, огнестрельное спортивное оружие с нарезным стволом, патроны и боеприпасы, лифты, детские коляски, пианино, гитары и ряд других музыкальных инструментов.
Из этого правила сделано исключение для госзакупок спортивного оружия, патронов, боеприпасов и их деталей для спорта высших достижений, которые не вошли в это перечень.
Таким образом, Правительственными постановлениями от 30 апреля 2020 г. №616 и №617 были введены новые ограничения на госзакупки зарубежных промтоваров, а также установлен принцип «третий лишний», когда иностранные товары не могут участвовать в закупке, при наличии отечественной конкуренции.
Для того, чтобы участвовать в закупке, промышленный товар должен отвечать требованиям, установленным законодательством РФ. Соответствие подтверждает участник, который направляет справку на товар из Реестра отечественных и евразийских промышленных товаров, Реестр ведет Минпромторг.
Так в своем письме Минпромторг России от 08.07.2020 № 47475/12 представил свои разъяснения по основным вопросам применения правила «третий лишний» в госзакупках, а также об особенностях применения отдельных положений указанных документов.
Минпромторг отметил: для применения ограничений по Постановлению Правительства РФ от 30.04.2020 N 617 эти условия равнозначны.
При этом участник подтверждает соответствие товара ограничениям следующим образом:
- предоставляет в заявке информацию о включении товара в реестр российской промышленной продукции и соглашается с условием о предоставлении на этапе исполнения контракта выписки из реестра;
- соглашается с условием о предоставлении на этапе исполнения контракта копии сертификата СТ-1.
Таким образом, механизм «третий лишний» следует применять в отношении российской продукции на основании информации о нахождении товаров в реестре российской промышленной продукции, а в отношении продукции, произведенной на территории государств - членов Евразийского экономического союза, - на основании декларирования участником наличия сертификата СТ-1.
В отдельных случаях правило «третий лишний» можно не применять. Это допустимо для мелких сделок, при которых выполняются следующие критерии:
- закупают одну единицу зарубежной продукции стоимостью менее 100 000 в рублевом эквиваленте;
- закупают совокупность промтоваров на общую сумму менее 1 млн рублей.
Под совокупностью понимают группу товаров, подпадающую под единый код ОКПД 2. ОКПД 2 – Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности, действующий с 2014 года. Одна из важных функций этого классификатора – использование кодов из него в госзакупках
Государство происхождения товаров доказывают сведения в реестре отечественной промышленной продукции; - сертификат о происхождении, выдаваемый специальным ведомством страны из ЕАЭС (сертификат СТ-1).
При этом непосредственно выписка из реестра или копия сертификата предоставляются уже на этапе исполнения контракта. Изначально дается только согласие о предоставлении указанных подтверждающих документов и информация о присутствии товара в реестре.
Таким образом, механизм «третий лишний» в отношении отечественной продукции применяется на основе данных о присутствии товара в реестре российской промышленной продукции; а для продукции из ЕАЭС – на основании декларирования.
В качестве устранения правовой неопределенности Федеральная антимонопольная служба предложила отменить правило «третий лишний» при госзакупках дефицитных жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (ЖНВЛП), а также еще ряд мер, чтобы не допустить ухода с рынка дешевых видов лекарств этого сегмента, цены на которые были зарегистрированы в 2010 году.
Но, и несмотря уже на, казалось бы, очевидные преференции со стороны государства, находятся несознательные участники потенциальных торгов, которые норовят «ухватить» незаконный куш, создавая преступное картельное сообщество, причиняя тем самым не только экономический вред государственный казне, но и подвергая потенциальных пациентов, ожидающих медикаменты риску для жизни и здоровья. Безусловно, такие действия должны караться значительными превентивными мерами.
Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» был принят в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.
В соответствии со статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия и соглашения по устранению конкуренции на торгах.
За ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, действующим законодательством в соответствии с частью 1 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность вплоть до лишения свободы до 6 лет.
Подобных примеров, когда участники создают группу, незамысловато используют один IP адрес, одни и те же форматы Word документов участников, порой с одними и теми же опечатками огромное множество.
Как известно, на смену просуществовавшему более 13 лет постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» пришло постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021г. №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», которое перечеркнуло действующий принцип per-se по отсутствию необходимости доказывания антимонопольным органом картельного сговора и антиконкурентных действий, ранее совершение картеля подразумевалось. Отныне Ведомству необходимо не только доказать наличие картеля, но и установить его неблагоприятные последствия. В прочем, порой действия участников торгов бывают настолько очевидны и чопорны, что антимонопольному органу и новое постановление Пленума не станет помехой в установлении сговора на торгах.
У автора настоящий статьи, как практикующего юриста, в том числе представляющего интересы разного уровня клиентов, оказавшихся в разных ипостасях подобных групп, всегда вызывало недоразумение как же можно юристу проиграть дело на основании лишь, например, одного единственного доказательства, установленного антимонопольным органом, такого как использование участниками торгов одного IP адреса.
Другое дело, когда таких неотвратимых доказательств огромное множество. И классикой подобного выявления сговора на торгах, путем применения принципа «третий лишний» является дело Ингушского УФАС России, которое, на мой взгляд, необходимо использовать как анатомию выявления картелей на торгах.
Фабула дела.
Ингушское УФАС России раскрыло крупный многолетний картельный сговор на торгах на поставку товаров медицинских товаров.
Долгие годы действия участников картельного сговора, охватившего около 7 тысяч торгов на сумму порядка 9 миллиардов рублей, четко и слаженно координировались со стороны производителя медицинских изделий.
Так, в июле 2019 года в Ингушский УФАС поступила очередная жалоба от компании-участника торгов ООО «М.» (далее – «Завод») по поставке медицинских принадлежностей на действия аудиционной комиссии. Жалоба была признана необоснованной, но насторожила комиссию – заказчик сказал, что ему неоднократно поступали звонки от ООО «М.» с угрозами их отмены в случае допуска других участников, помимо ООО «М.» и ООО «Е.» до них. Комиссия Ингушского УФАС решила провести внеплановую проверку и запросила электронную площадку предоставить информацию о ходе торгов по обжалуемой закупке. Увидев совпадение IP-адресов, сотрудники заподозрили неладное.
Первоначально признаки подобной схемы участия в торгах были обнаружены лишь в 6 регионах страны. Перед УФАС вставал вопрос: к кому именно прийти с внезапной проверкой? С одной стороны были крупные участники, которые чаще всего выигрывали торги, с другой - был сам завод-производитель, по сути, координирующий поведения всех участников. В итоге выбор осуществить «визит вежливости» выпал на завод-производитель ООО «М.». Выбор подтверждался еще тем, что до выездной проверки инспекцией Ингушского УФАС России было установлено, что все заявки участников закупки направлялись с одного IP-адреса, закрепленного за самим заводом-производителем (г. Елец);
Из рассказа сотрудника инспекции: «В кабинете тендерного отдела завода стоял большой деревянный шкаф. Заглянув в него, мы обнаружили пустые полки. Но навыки сыщиков не подвели нас. Заглянув за шкаф, мы обнаружили ноутбук. В ноутбуке как раз-то и содержалась большая часть вышеуказанных доказательств, подтверждающих наличие сговора. В том числе там обнаружилась папка под названием «Фильм». В папке содержались сведения по всем участникам сговора (бухгалтерия, пароли-доступа, графики участия в торгах и т.д.)».
Из данного файла стало ясно, что происходила полная координация действий участников торгов со стороны завода-производителя. Фактически, участниками сговора была выстроена такая пирамида контроля каждого шага игры, что выиграть аукцион добросовестным участникам торгов не было никакого шанса, а среди участников закупки велся взаимный бартер: «сегодня ты мне, завтра я тебе».
Кроме того, каждый участник закупки не самостоятельно вел свою хозяйственную деятельность, а за него это делал сам завод-изготовитель, что подтверждается выявляемыми доказательствами, а в частности Отчетами тендерного отдела ООО «М.» о хозяйственной деятельности всех участников торгов.
В чем соль данного кейса? Если бы торги были честными, то минимум 3.5 млрд. рублей бюджетных средств были бы сэкономлены. Торги на 9 млрд. руб. - это треть бюджета республики Ингушетия.
По сути, пока не был вскрыт картель, антимонопольные органы долгие годы были невольными пособниками участия антимонопольного сговора, до тех пор, пока не установили, что «картельщики» применяли правило «третий лишний» не допускав к участию в торгах иностранных производителей и вводя в заблуждение регулятора. К чему привели лже-жалобы «участников картеля» в УФАС России, поданные в рамках 44-ФЗ? К тому что в итоге сами заявители были признаны виновными в картельном сговоре на торгах.
Всем участникам сговора грозят огромные «оборотные штраф» в размере порядка 3.5 млрд руб.. что составляет 50% от суммы дохода полученного участниками сговора на торгах (от 7 млрд. руб.). Также материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства будут переданы в подведомственные МВД России правоохранительные органы на предмет возбуждения дела по статье 178 УК РФ (Ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), что для виновных лиц (должностных лиц участников сговора) грозит уголовной ответственностью в виде лишения свободы на срок до 5 (пяти) лет.
Значимость выявленного картельного сговора является то, что антимонопольному органу удалось пресечь причинение ущерба бюджету РФ путем использования «национального режима», то есть режима, в котором в качестве товаров поставки выступает товар исключительно российского производителя, которым со стороны государства предусмотрены преференции.
Вывод.
Ценность данного кейса - предупредить всех предпринимателей, участвующих в государственных закупках не совершать ошибки, тем более такие грубые, а вести честные конкурентные торги, даже несмотря на то, что Пленум №2 повысил стандарты доказывания наличия между участниками торгов картельного сговора.
Крайне рекомендуем предпринимателям заблаговременно проводить аудит и контроль участия в государственных закупках и закупках отдельных видов юридических лиц в рамках 44-ФЗ и 223-ФЗ дабы избежать вышеназванных последствий.