Реестр недобросовестных поставщиков (далее – «РНП») – это специальная база данных, в которой содержится информация по всем тем исполнителям контрактов, которые по каким-то причинам не исполняют взятые на себя ранее обязательства. Ведение данного реестра, на основании положений как ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ от 05.04.2013 (далее – 44-ФЗ) так и ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» № 223-ФЗ от 18.07.2011 г. (далее – 223-ФЗ), ложится на плечи антимонопольного органа по месту нахождения организатора торгов либо заказчика.
На официальном сайте госзакупок (далее – «ЕИС») любое заинтересованное лицо может получить сведения о том, есть ли конкретный потенциальный исполнитель в данном реестре или нет. Кроме того, в настоящее время с помощью ресурса, предусмотренного в рамках ЕИС, можно проверить, когда и по результатам нарушения правил исполнения какого контракта поставщик был включен в данный реестр.
При этом, стоит отметить, что реестр не един - на самом деле их два: отдельный реестр по 44-ФЗ и отдельный – по 223-ФЗ.
- Схожесть и отличия процедур по включению в РНП по 44-ФЗ и 223-ФЗ
- Требования к участникам процедур в рамках 44-ФЗ и 223-ФЗ в части отсутствия участника в соответствующем РНП.
Не смотря на, казалось бы, более жесткое регулирование, в 44-ФЗ есть только прямой запрет на участие в торгах, если участник внесен в РНП по 44-ФЗ. Если же он состоит в РНП по 223-ФЗ, то вполне может участвовать в торгах по госзаказу, о чем свидетельствует многочисленная практика антимонопольного органа.
Федеральный закон № 223-ФЗ и Федеральный Закона № 44-ФЗ регулируют различные сферы закупок, а именно нужды государства и иных юридических лиц, равно как и имеют различные подзаконные акты, регламентирующие введение санкций (подзаконные акты указаны выше), что позволяет Заявителю участвовать в закупках для государственных / муниципальных нужд ввиду соответствия такового требованию ч.1.1 ст.31 Федерального закона № 44-ФЗ (данное требование применительно только к Федеральному закону № 44-ФЗ и имеет прямое отношение к ст.104 и соответствующему подзаконному акту
(Решение УФАС по Алтайскому краю по делу №022/06/31-882/2019 г.)
Говоря же о закупках естественных монополий и иных специальных юрлиц, которые подпадают под действие 223-ФЗ, то здесь не будет считаться нарушением, если заказчик по конкурентной процедуры выставит требование об отсутствии в РНП по обоим законам, т.к. сам 223-ФЗ более диспозитивен и во многом все зависит от соответствующего положения о закупках самого заказчика.
- Основания для включения в РНП по 44-ФЗ и 223-ФЗ.
Стоит отметить, что 223-ФЗ (в отличие от 44-ФЗ) содержит более краткий и исключительный перечень оснований, по которым Исполнитель может быть включен в РНП.
Так, в силу части 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. От 30.12.2012) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки,
а) уклонившихся от заключения договоров, а также
б) о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.
Сложившаяся антимонопольная практика также прямо следует букве закона.
В УФАС поступили сведения МУП "КБ "Ю" в отношении победителя торгов по результатам запроса котировок на поставку говядины свежемороженой. При рассмотрении дела, Комиссией было принято во внимание, что по результатам котировочной сессии между МУП "КА" (Заказчик) и ООО "Ю" (Поставщик) был заключен договор на поставку говядины свежемороженой. Тем не менее, Поставщик неоднократно не исполнял свои обязательства по поставке: срывал сроки, поставлял некачественный товар, допускал пересортицу, не предоставлял сертифицирующие документы и т.п. Это привело к тому, что Заказчик в одностороннем порядке расторг договор, сославшись на ненадлежащее исполнение Поставщиком его обязательств, направил Поставщику соответствующее уведомление, а затем обратился в УФАС для включения Поставщика в РНП. Тем не менее, Комиссия УФАС отметила, что безусловным и необходимым фактом для внесения в реестр недобросовестных поставщиков является расторжение договора по решению суда, чего в рассматриваемом случае не имеется и отказала Заказчику в удовлетворении его заявления.
(Решение Краснодарского УФАС России от 11.10.2018 по делу N 11-Р/2018 «Об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков».)
Таким образом, если Заказчик по 223-ФЗ воспользовался опцией одностороннего расторжения Договора, минуя судебную процедуру - даже при обращении Заказчика в органы ФАС с заявлением о включении Исполнителя в РНП, такое заявление Заказчика удовлетворению подлежать не будет, т.к. совершив такое действие (направив уведомление о расторжении договора) Заказчик утрачивает возможность расторжения Договора в судебном порядке.
Тем не менее, в 44-ФЗ все несколько иначе. У Заказчика, помимо двух предыдущих оснований, есть обязанность обратиться в РНП в случае одностороннего отказа от уже заключенного контракта в связи с существенным нарушением исполнителем своих обязательств по контракту, а равно как и в случае если в ходе исполнения Контракта будет выявлено, что участник не соответствует требованиям, установленным документацией о закупке или предоставил недостоверную информацию о своём соответствии условиям документации о закупке.
Стоит отметить, что процедура одностороннего отказа в сфере закупок появилась после вступления в силу Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Ранее контракт возможно было расторгнуть только по соглашению сторон или по решению суда, что не совсем соответствовало нормам гражданского законодательства.
Данный пробел был исправлен, и сейчас возможность одностороннего расторжения контрактов предусматривается частями 8 и 9 статьи 95 Закона №44-ФЗ, согласно которым расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
Подробнее мы остановимся именно на процедурных вопросах одностороннего отказа заказчика от контракта именно в рамках 44-ФЗ, так как они вызывают наибольшее количество разночтений, а также разберемся, какая именно информация включается в РНП и в какие сроки антимонопольный орган рассматривает материалы о включении в РНП, поступившие от Заказчика.
- Процедура включения в РНП по 44-ФЗ в случае одностороннего отказа Заказчика от контракта.
В случае установления в проекте контракта права на односторонний отказ, в проект контракта рекомендуется (но не обязательно) включить перечень случаев, являющихся основанием для такого отказа от исполнения контракта, предусмотренных ГК РФ.
Собственно, еще в 2017 году Верховный Суд РФ разъяснил, что отсутствие в контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на односторонний отказ. (п. 14 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 (далее – Обзор от 28.06.2017)).
Итак, случаи, при которых заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе, также определены в ст. 95 Закона № 44-ФЗ.
В частности, заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если
- в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки или
- предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
- нарушение существенных условий Контракта, в порядке прямо описанном в проекте контракта
- Общий алгоритм одностороннего расторжения контракта заказчиком.
В настоящий момент процедура включенгия в РНП регламентируется статьей 95 Закона №44-ФЗ и предусматривает следующий алгоритм.
- принятие заказчиком решения об одностороннем отказе по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (ч. 9 ст. 95 Закона);
- размещение в ЕИС решения заказчика об одностороннем отказе не позднее чем в течение 3 рабочих дней с даты принятия указанного решения (ч. 12 ст. 95 Закона);
- направление решения об одностороннем отказе поставщику (подрядчику, исполнителю) не менее чем двумя способами (ч. 12 ст. 95 Закона):
- по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также:
- телеграммой;
- по факсу;
- по адресу электронной почты;
- с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления.*
* Важно! Стоит отметить, что уже с июля 2022 года Заказчику достаточно будет разместить свое решение об одностороннем отказе в ЕИС госзакупок, которое автоматически в течение 1 часа будет направлена исполнителю, а процедура уведомления исполнителя будет считаться исполненной заказчиком с момента такого направления. • Сообщать исполнителю об этом факте иными способами (по почте, электронной почте и т.п. не потребуется.
- вступление в силу решения заказчика об одностороннем отказе через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе (ч.13 ст. 95 Закона);
- отмена не вступившего в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в случае, если в течение 10-дневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом решении об одностороннем отказе устранено нарушение условий контракта, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы (ч. 14 ст. 95 Закона). Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
По выполнении данного алгоритма действий, Заказчик направляет материалы в ФАС для рассмотрения вопроса о включении участника в РНП.
- Какая информация включается в РНП?
Перечень информации содержится в ч. 3 ст. 104 Закона № 44-ФЗ.
В РНП включается информация:
1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), ИНН налогоплательщика или для иностранного лица аналог ИНН;
2) наименование, ИНН юридического лица или для иностранного лица аналог ИНН (за исключением публично-правовых образований), фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, указанных в ч. 2 ст.104 Закона № 44-ФЗ;
Пункт 2 части 3 статьи 104 Закона признан частично не соответствующим Конституции РФ (Постановление Конституционного Суда РФ от 09.04.2020 N 16-П) в части включения в РНП информации о физических лицах - учредителях юридического лица, которые не являются его участниками к моменту заключения и исполнения контракта.
3) даты проведения электронного аукциона, подведения итогов открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, запроса котировок, запроса предложений в случае, если победитель уклонился от заключения контракта, дата признания несостоявшейся закупки, в которой единственный участник закупки, подавший заявку, окончательное предложение или признанный единственным участником закупки, уклонился либо отказался от заключения контракта, дата заключения неисполненного или ненадлежащим образом исполненного контракта;
4) объект закупки, цена контракта и срок его исполнения;
5) идентификационный код закупки;
6) основания и дата расторжения контракта в случае его расторжения по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта;
7) дата внесения указанной информации в РНП.
- Сроки рассмотрения антимонопольным органом материалов о включении организации в РНП.
Срок рассмотрения материалов, поступивших от Заказчика должен составлять 8 рабочих дней со дня поступления данной информации в контролирующий орган.
В соответствии с ч. 7 ст. 104 Закона № 44-ФЗ антимонопольный орган в течение 5 рабочих дней с даты поступления необходимых документов и информации от заказчика проводит проверку и включает информацию в РНП в течение 3 рабочих дней.
В настоящий момент практика антимонопольного органа складывается таким образом, что для проверки обстоятельств включения в РНП ФАС всегда вызывает участника (исполнителя) на заседание комиссии для того, чтобы соблюсти принцип равноправия сторон, о чем мы поговорим немного позднее.
Таким образом, в связи с тем, что процедура включения в РНП достаточно коротка сама по себе, разберемся, какие средства защиты могут присутствовать у компании-участника (исполнителя) для того, чтобы избежать данного исключительной меры ответственности.
- Как защитить свою компанию от попадания в реестр недобросовестных поставщиков? Типовые ситуации, меры защиты и предосторожности.
Итак, мы с вами определились, что ситуаций для включения в РНП по 44-ФЗ может быть 3:
а) уклонение от заключения контракта,
б) решение суда о расторжении контракта по нереабилитирующим участника основаниям
в) односторонний отказ заказчика от контракта вследствие
- неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту;
- ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту;
- установления заказчиком в ходе исполнения контракта несоответствия поставщика (подрядчика, исполнителя) требованиям, установленным документацией о закупке;
- установления заказчиком в ходе исполнения контракта факта представления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) недостоверной информации о своем соответствии установленным документацией о закупке требованиям.
Анализ сложившейся антимонопольной и судебной практики, четко указывает на то, что у нас в стране по отношению к участникам закупки сложился жесткий подход по рассмотрению их добросовестности при участии в торгах и в процессе заключения контракта.
К сожалению, принцип презумпции невиновности неохотно применяется государственными контролирующими органами, и участник закупок вынужден максимально грамотно, с правовой точки зрения, обосновать свою невиновность и добросовестность.
Поэтому, хочу обратить особое внимание, участников закупок на аспекты, которые антимонопольные органы и суды рассматривают в качестве законных и достаточных оснований для отказа о включении сведений о компании в реестр недобросовестных поставщиков.
- Примеры надлежащих оснований для отказа ФАС во включении в РНП на стадии заключения контракта.
- Первое. Попытка побуждения заказчика к заключению контракта вне рамок функционала электронной площадки, путем предоставления государственному заказчику подписанных со своей стороны экземпляров контракта на бумажном носителе (Постановление АС ВВО от 16.02.2015 по делу N А79-4223/2014, решение ФАС России от 16 июня 2016 года по вопросу включения сведений в РНП победителя торгов — реестровый номер 0373100065016000101, решение УФАС по Ростовской области от 01 июня 2016 года по вопросу включения сведений в РНП победителя торгов — реестровый номер 0358100010016000110).
- Второе. Оперативные действия победителя торгов (сразу после опубликования протокола рассмотрения заявок и определения победителя торгов), несмотря на отказ первого банка в выдаче банковской гарантии, по обращению в иной банк, в котором впоследствии и была получена банковская гарантия (Постановление АС ВСО от 15.07.2015 по делу N А19-14294/2014).
- Третье. Предоставление обеспечения исполнения контракта в меньшем размере в результате технической (арифметической) ошибки, о которой стало известно позже сроков подписания контракта (Постановление 3 ААС от 15.05.2015 по делу N А33-26219/2014).
- Четвертое. Отказ участника, занявшего второе место, от заключения контракта не является признаком недобросовестности и не рассматривается в качестве основания для внесения сведений о нем в РНП (Постановления АС ЗСО от 03.12.2015 по делу N А75-2002/2015, ФАС МО от 20.05.2013 по делу N А40-125599/12-139-1203).
- Пятое. Отсутствие у победителя торгов технической возможности подписать контракт, в связи с перебоем электропитания, в случае если представлены и иные обоснования добросовестности участника торгов в рамках участия в иных торгах, например наличие у участника торгов, заключенных и исполненных, без замечаний со стороны заказчиком, контрактов (Постановление АС ДО от 18.12.2015 по делу N А16-374/2015, решение УФАС по Ростовской области от 01 июня 2016 года по вопросу включения сведений в РНП победителя торгов — реестровый номер 0358100010016000110).*
* Важно! Вместе с тем, данное решение является исключением из общего правила, так как обычно поломка компьютера в последний день подписания контракта рассматривается судами как факт того, что участник закупки проявил беспечность, недобросовестное отношение к предстоящему заключению контракта (Постановление АС ВСО от 14.07.2015 по делу N А19-16797/2014).
- Шестое. Предоставление победителем торгов подтверждения факта невозможности внесения суммы обеспечения через кассу банка, а также представление доказательств отсутствия технической возможности внесения обеспечение исполнения контракта иным способом (Постановление АС ЗСО от 26.01.2016 по делу N А70-5968/2015).
- Седьмое. Неисполнение обществом обязанности по подписанию контракта вследствие прекращения доступа к денежным средствам на единственном расчетном счете в связи с отзывом у банка лицензии на осуществление банковских операций, а также параллельные действия, направленные на получение банковской гарантии в иной кредитной организации, говорит о необоснованности включения общества в реестр недобросовестных поставщиков (Постановление АС УО от 27.11.2015 по делу N А76-63/2015).
- Восьмое. Направление исполнителем контракта в адрес банка претензии с просьбой разъяснить причины изготовления банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и получение в ответ от банка дополнительное соглашение N 1 к договору о предоставлении банковской гарантии, с дополнением банковской гарантии необходимыми пунктами (т.е. совершение действий по переоформлению банковской гарантии) (Постановления АС ДО от 18.06.2015 по делу N А24-4548/2014, АС ЗСО от 24.12.2015 по делу N А45-10215/2015).
- Девятое. Отказ банка, предварительно одобрившего выдачу банковской гарантии, а потом отказавшегося от ее выдачи без объяснения конкретных причин с последующим обращением победителя торгов к иным лицам за содействием в получении банковской гарантии (Постановление АС СЗО от 07.12.2015 по делу N А66-19104/2014).*
Важно! При этом приобретение недействительной банковской гарантии через посреднические организации при невступлении в непосредственные отношения с банком оценивается как недобросовестное поведение участника, поскольку последний обязан предпринять меры для проверки достоверности представленной банковской гарантии (Постановления АС ЗСО от 10.11.2015 по делу N А75-13675/2014, 9 ААС от 09.10.2015 по делу N А40-94193/15).
- Десятое. Наличие совокупности «смягчающих» обстоятельств, подтверждающих добросовестность участника закупки на рынке государственных закупок, таких как
а) наличие добросовестного исполнения контрактов в прошлом,
в) активная позиция победителя при общении с заказчиком по вопросу исполнения заключаемого контракта,
г) заблаговременная закупка товара, являющегося предметом торгов
- Относительно решения суда о расторжении контракта по обращению Заказчика по нереабилитирующим участника.
Еще одна причина включения поставщика в РНП — невыполнение или ненадлежащее выполнение им условий контракта. При этом, в случае если контракт расторгается по решению суда, ФАС не будет пересматривать решение арбитров — если решено включить поставщика в РНП, он окажется там через 10 дней.
Поставщику, который не согласен с тем, что нарушение условий контракта произошло по его вине, рекомендуется отстаивать свою правоту во всех инстанциях. Готовится нужно заранее, когда в процессе исполнения обязательств что-то пошло не так — собирать документы, переписку и прочие доказательства отсутствия вины. Однако, делать это продеться также в судебном порядке.
- Относительно одностороннего отказа Заказчика от исполнения государственного контракта - меры защиты на комиссии ФАС.
Поставщик/подрядчик/исполнитель по государственному контракту может избежать внесения о нем сведений в реестр недобросовестных поставщиков в следующих случаях:
- Если возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта не была предусмотрена условиями контракта.
- Если допущенные подрядчиком/исполнителем нарушения контракта не являются существенными – не связаны с нарушением срока выполнения работы/оказания услуги или ее качеством.
- Если нарушение существенных условий контракта произошло не по вине подрядчика/исполнителя, а вследствие просрочки заказчика.
- Если заказчиком не была соблюдена процедура отказа от исполнения контракта.
- Если в соответствии с ч.14 ст.95 Закона №44-ФЗ подрядчик/исполнитель устранил допущенное им нарушение существенного условия контракта в десятидневный срок с даты его надлежащего уведомления о принятом заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также компенсировал последнему затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч.10 ст.95 Закона №44-ФЗ.
- Тест на наличие у органов ФАС достаточных оснований для включение сведений об исполнителе в РНП.
Если перед вами встала проблема — не допустить включение в РНП или оспорить уже состоявшееся внесение сведений в этот реестр, рекомендуем применительно к конкретной ситуации применить тест на наличие у антимонопольного органа достаточных оснований для такого включения. Для начала, следует задать себе (в лице вашей компании) следующие вопросы:
а) А действительно ли имел место факт нарушения с вашей стороны?
б) Если нарушение было, то все ли необходимые меры, чтобы его избежать, были предприняты? Имеются ли доказательства, подтверждающие это?
в) Каковы были ваши цели и намерения, когда вы действовали (бездействовали) в данной ситуации? Почему их нельзя назвать недобросовестными? Чем это подтверждается?
г) Имеются ли нарушения со стороны заказчика (например, не нарушен ли им порядок одностороннего расторжения контракта, не нарушен ли срок представления сведений в антимонопольный орган)?
д) Имеются ли процедурные нарушения со стороны антимонопольного органа (ненадлежащее извещение о рассмотрении дела, несоблюдение сроков для оценки достоверности представленных заказчиком доказательств)? Были ли исследованы антимонопольным органом все обстоятельства дела, дана оценка всем доказательствам?
е) Если факт нарушения установлен, будет ли включение в РНП действительно отвечать тем целям, ради которых эта мера предусматривается?
Так, грамотное и последовательное изложение перечисленных доводов в составе ваших ответов на вышеназванные вопросы в совокупности или по отдельности помогут защитить ваш бизнес от необоснованных «черных меток» антимонопольного органа.
Вывод
Обобщая сказанное выше, можно сделать такие выводы:
- Нужно внимательно относиться ко всем процедурам, на которые подавались заявки, отслеживать их этапы и возврат обеспечения, проверять в почте папку для спама.
- Сведения о поставщике в РНП направляются заказчиком, поскольку это его обязанность. Вместе с тем в большинстве случаев последний заинтересован в том, чтобы заключить контракт с победителем закупки, а не проводить новую процедуру (если исключить фактор сговора и иных коррупционных проявлений).
- Заказчик имеет возможность продлить срок, отведенный на заключение контракта. И если поставщик собирается его заключать и исполнять, нужно договариваться с заказчиком.
- Поставщик не попадает в РНП автоматически — для этого должно быть соответствующее решение ФАС или суда. При разбирательствах у юрлица или ИП есть шансы доказать отсутствие с его стороны злого умысла. Тогда включения в Реестр можно избежать.
- Если что-то в процессе подготовки к заключению контракта или его исполнения начинает идти не по плану, нужно запасаться документами, которые потом смогут подтвердить добросовестность поставщика и отсутствие его вины, в случае одностороннего расторжения Заказчиком контракта.