Ни один закон или письменный кодекс поведения не предписывает, как должно проходить расследование утечки проекта заключения, и будут ли в него вовлечены журналисты.
В американском законодательстве существует устоявшаяся, но неравномерная схема, применимая к правительственным тайнам и журналистам, которые их раскрывают. Первая поправка, как правило, защищает публикацию утечки, но не ее автора.
Не менее авторитетный орган, чем Верховный суд, определил это так. В 1971 году, когда судьи готовились вынести решение о том, что правительство не может помешать газете "Нью-Йорк Таймс" опубликовать "Документы Пентагона" - одно из крупнейших дел об утечке в истории, - источник этой утечки, Дэниел Эллсберг, был обвинен федеральным большим жюри в краже.
Сейчас суд разбирается с одним из самых значительных случаев раскрытия правительственной тайны с тех пор: обнародование проекта заключения, устанавливающего основу для отмены решения по делу Ро против Уэйда.
Только на этот раз утечка произошла изнутри здания. И нет ни закона, ни письменного кодекса поведения, который бы подсказал, как должно проходить расследование такого нарушения, и будут ли журналисты Politico, которые обнародовали проект, привлечены к уголовному расследованию, которого требовали высокопоставленные республиканские законодатели.
В отличие от "Бумаг Пентагона", правительственного исследования об участии страны во Вьетнаме, заключение о призыве не было секретной информацией. Утечка секретной информации является преступлением. Вместо этого, недавняя утечка нарушила конвенции Верховного суда о секретности, что является преступлением, которое карается почти верной смертью, но мало чем еще.
Учитывая масштабы утечки и агрессивность, с которой федеральные прокуроры в последние годы преследуют высокопоставленных утечек и журналистов, уголовное расследование не является чем-то немыслимым, говорят эксперты в области права. И хотя никто не утверждает, что Politico нарушила какие-либо законы в ходе публикации статьи о проекте заключения, это не означает, что соответствующие журналисты будут избавлены от давления со стороны правительства с целью заставить их раскрыть свои источники, если будет созвано большое жюри для рассмотрения обвинений против автора утечки.
"Я думаю, что совершенно ясно, что есть по крайней мере достаточно оснований для проведения расследования большим жюри", - сказал Юджин Волох, эксперт по Первой поправке в юридическом факультете Калифорнийского университета в Лос-Анджелесе. "Интересный вопрос заключается в том, в какой степени это будет связано с вызовом в суд репортера".
Часто правительство отказывается преследовать журналистов, добавил г-н Волох, отметив, как это может произойти в данном случае. Но с юридической точки зрения, сказал он, "я думаю, что вызов репортера в суд был бы конституционным".
СМИ и федеральные прокуроры десятилетиями враждовали по поводу того, можно ли заставлять журналистов раскрывать свои источники в рамках расследования уголовных дел об утечке информации. В недавних делах Министерство юстиции получило записи телефонных разговоров и электронные письма репортеров из Ассошиэйтед Пресс, Фокс Ньюс, Таймс и других изданий в погоне за утечками. Многие из этих дел связаны с обнародованием секретной информации.
Верховный суд - это учреждение, которое гордится строгим, адвокатским, но в конечном итоге необязательным соблюдением конфиденциальности.
Этого оказалось достаточно, чтобы сделать суд самой непроницаемой из трех ветвей власти, его внутренняя работа окутана тайной и в основном не попадает в разгромные рассказы, которые являются неотъемлемой частью вашингтонской журналистики. (За последние годы было несколько заметных исключений, включая поразительно похожую утечку в 1973 году в Time деталей решения по делу Роу до его оглашения).
"Я не уверен, что у них есть руководство, каким будет следующий шаг. Я не думаю, что у кого-то есть", - сказала Соня Вест, профессор права в Университете Джорджии, которая была секретарем судьи Джона Пола Стивенса. Г-жа Вест не стала защищать утечку, но она выразила обеспокоенность тем, как далеко может зайти расследование и "следующим шагом будет Politico и пресса", - сказала она.
"Мы начинаем вступать на лед Первой поправки", - добавила г-жа Вест. "И нам нужно сохранить этот лед крепким и не позволить ему стать настолько тонким, чтобы мы начали видеть трещины".
Председатель Верховного суда Джон Г. Робертс-младший объявил о проведении внутреннего расследования, которое возглавит маршал суда. Пока что Министерство юстиции, судя по всему, не будет в нем участвовать. Суд не ответил на просьбу о комментарии. Politico, когда его спросили, ожидает ли он получения повестки в суд и как он будет на нее реагировать, отказался от комментариев.
Хотя на данный момент источник является лишь предметом догадок, многие предположения сфокусированы на клерках, поскольку именно они составляют основную часть из нескольких десятков человек, которые могли бы иметь авторизованный доступ к просочившемуся документу. Каждый судья обычно нанимает четырех человек на каждый срок, который начинается в октябре, то есть в любой момент времени их обычно 36. (По словам людей, знакомых с процессом работы суда, помимо них доступ к проекту имели девять судей и их личные помощники).
Не секрет, что в течение многих лет клерки были анонимными источниками для журналистов, пишущих о суде. Иногда они сами писали книги. Но клерки делают это, рискуя своей профессиональной репутацией. И большинство из них не допускают утечек.
В своих интервью бывшие клерки рассказывали, что испытывают тревогу вплоть до паранойи, когда их подозревают в разговоре с репортером. Один из них вспомнил "правило 20 секунд": клерк не должен быть замечен в разговоре с репортером в очереди в кафетерии или коридорах суда более 20 секунд. Некоторые говорили, что они боялись проявлять слишком много эмоций в общественных местах суда - например, улыбаться или иным образом показывать хорошее настроение - опасаясь, что это выдаст благоприятный для их правосудия исход конкретного дела.
Другой бывший секретарь вспоминает, что он настолько опасался раскрытия внутреннего протокола, что даже сегодня считает, что описывать то, что запрещено, может быть рискованно.
"Мне нужно помнить, что является публичным в правилах конфиденциальности, а что нет", - полушутя сказал бывший клерк Орин Керр, профессор права Калифорнийского университета в Беркли.
Г-жа Вест сказала, что до сих пор помнит, как лекция Верховного судьи Уильяма Х. Ренквиста о конфиденциальности в первый день работы заставила "кровь стынуть в жилах".
Один из бывших клерков вспомнил в интервью на блоге High School SCOTUS суровое наставление судьи Антонина Скалиа своему новому классу клерков в первый день работы. "Если я когда-нибудь узнаю, что вы нарушили конфиденциальность того, что происходит в этих кабинетах", - цитирует судью Скалиа бывший клерк Ян Сэмюэл, - "я сделаю все, что в моих силах, чтобы разрушить вашу карьеру".
"Нормы конфиденциальности в суде не являются мягкими или тонкими", - сказала Элисон Орр Ларсен, профессор Школы права Уильяма и Мэри, которая работала клерком у судьи Дэвида Х. Соутера. "Они сильно и неоднократно подчеркиваются".
Какими бы грубыми и устрашающими ни были эти предупреждения, они носят неформальный характер. Так же, как и правила, применяемые к самим судьям, которые не хотят быть связанными письменными процедурами по большинству вопросов, касающихся их работы.
"У них даже нет письменных правил этики для судей", - сказал Пол М. Смит, профессор права Джорджтаунского университета, который работал секретарем у судьи Льюиса Ф. Пауэлла-младшего. По его словам, утечка информации и внимание к отсутствию этих стандартов после недавних откровений о политической деятельности Вирджинии Томас, жены судьи Кларенса Томаса, может оказать большее давление на суд, чтобы он принял новые ограничения на свою деятельность.
Другие правоведы, в том числе из консервативного фонда "Наследие", указывают на ряд законов, которые могут быть использованы для преследования лица, допустившего утечку информации, и подстегнуть такое широкомасштабное расследование, которое может запутать прессу, сотрудников суда и даже отдельных судей. По словам Джона Малкольма, эксперта по правовым вопросам из Фонда "Наследие", один из законов, который использовался против лиц, допустивших утечку, в основном касается кражи, растраты и обращения "ценных вещей", принадлежащих правительству.
Ни одно из этих преступлений не является беспроигрышным. Но эксперты по Первой поправке сказали, что они не удивятся, если один из этих законов будет проверен в данном деле.
Роннелл Андерсен Джонс, профессор юридического колледжа S.J. Quinney при Университете Юты, которая работала клерком у судьи Сандры Дэй О'Коннор, сказала, что когда она и группа бывших клерков, которые переписываются друг с другом, услышали о статье Politico, их немедленной реакцией было то, что это должно быть мистификация. Утечка такого масштаба, как они все понимали, строго запрещена.
"Что значит быть строго запрещенным, скоро будет проверено", - добавила г-жа Андерсен Джонс.