Страна разделена. Есть американцы, разъяренные тем, что Верховный суд скоро отнимет право на аборт. И есть американцы, разъяренные тем, что кто-то проболтался о том, что Верховный суд скоро отнимет право на аборт.
Среди американцев, разгневанных анонимной утечкой проекта заключения судьи Сэмюэля Алито, отменяющего решение Roe v. Wade, - вся Республиканская партия. "Прошлой ночью ошеломляющий взлом был атакой на независимость Верховного суда", - сказал Митч Макконнелл, лидер сенатского меньшинства, в заявлении, опубликованном после утечки. "Это беззаконное действие должно быть расследовано и наказано как можно более полно. Председатель Верховного суда должен докопаться до истины, а Министерство юстиции должно возбудить уголовное дело в случае необходимости".
Сенатор Тед Круз из Техаса заявил Fox News, что "утечка проекта заключения Верховного суда нанесет долгосрочный ущерб целостности суда и независимости судебной власти". А сенатор Майк Ли из штата Юта написал, что поскольку Верховный суд в своей работе полагается на "этикет и конфиденциальность", поэтому утечка информации о его обсуждениях для общественности является "опасной, подлой и вредной". Верховный суд, заявил он, "не является политическим органом".
Он также мог бы добавить, что у него есть право на неприкосновенность частной жизни.
В любом случае, Макконнелл, Круз, Ли и остальные их коллеги-республиканцы, должно быть, шутят.
Верховный суд является и всегда был политическим органом. Это, безусловно, относится к судьям. На протяжении всей истории суда большинство из них выбирались с учетом политических соображений, вплоть до того, что многие из них сами были политиками. Это относится и к институту. Верховный суд имеет дело с политическими проблемами - а не просто с абстрактными вопросами права - и действует в контексте политических конфликтов и политической борьбы.
А Верховный суд в настоящее время является откровенно партийным институтом, неподотчетным суперзаконодательным органом, контролируемым мужчинами и женщинами, набранными из числа консервативных идеологов и аппаратчиков, действующих от имени Республиканской партии и ее союзников. Любая легитимность, которую он сохранил, была принесена в жертву стремлению создать большинство, которое, похоже, готово отменить решение Roe v. Wade и открыть шлюзы для жестких ограничений на репродуктивную самостоятельность миллионов американцев.
Когда Макконнелл возглавил фракцию республиканцев в Сенате, заблокировав кандидатуру президента Барака Обамы в Верховный суд в 2016 году, а затем в следующем году уничтожил остатки судебного филибастера, чтобы вместо него занять место Нила Горсуха, они снизили легитимность суда. Когда те же республиканцы проглядели достоверное обвинение в сексуальном насилии, чтобы утвердить Бретта Кавано в 2018 году, они снова снизили легитимность суда. И когда за несколько недель до президентских выборов 2020 года республиканцы проигнорировали свое собственное правило, принятое четырьмя годами ранее, - что вакансия, образовавшаяся в год выборов, "не должна заполняться до тех пор, пока у нас не будет нового президента", - чтобы в спешном, хаотичном порядке назначить Эми Кони Барретт на должность судьи, они еще раз снизили легитимность Суда.
Более того, несмотря на их периодические протесты (в прошлом году, выступая в Центре Макконнелла в Университете Луисвилля, Барретт настаивала на том, что суд "не состоит из кучки беспартийных халтурщиков"), консерваторы суда практически ничего не сделали, чтобы развеять мнение о том, что их большинство - это не более чем судебная рука Республиканской партии. Они используют "чрезвычайные" постановления для вынесения решений в пользу идеологически ангажированных групп; они изобретают новые доктрины, призванные подорвать защиту избирательных прав; и, как мы только что убедились, они не позволят ничему, даже 50-летнему прецеденту, встать на пути идеологической победы.
Ни одно обсуждение легитимности Верховного суда, или ее отсутствия, не будет полным без упоминания того факта, что его нынешний состав является прямым результатом наших контр-мажоритарных институтов. Только один раз за последние 30 лет - на выборах 2004 года - большинство американского электората проголосовало за президента, который обещал консервативный Верховный суд. Три члена, которые закрепили это консервативное большинство - Горсуч, Кавано и Барретт - были выдвинуты президентом, который проиграл всенародное голосование, и утверждены сенаторами, представляющими гораздо меньше половины всех американцев.
Типичный ответ на этот вопрос - сказать, что мы не выбираем президентов всенародным голосованием. И это правда. Но американцы всегда вели себя так, как будто народное голосование обеспечивает демократическую легитимность. Именно поэтому сторонники Эндрю Джексона осуждали "коррупционную сделку", которая привела Джона Куинси Адамса в Белый дом в 1825 году, почему многие сторонники Сэмюэля Тилдена были в ярости от компромисса, который дал Резерфорду Б. Хейсу президентство после президентских выборов 1876 года, и почему союзники Джорджа Буша готовы были утверждать, что он был законным победителем выборов 2000 года, если бы он проиграл в коллегии выборщиков, но получил большинство голосов избирателей.
Важно, обладает ли президент демократической легитимностью. У Дональда Трампа ее нет. Но вместо того, чтобы действовать с учетом этого, он использовал свою власть для реализации интересов узкой идеологической фракции, предоставив ее представителям свободу действий для формирования Верховного суда по своему усмотрению. Таким образом, суд запятнан той же демократической нелегитимностью, которой отмечены Трамп и его администрация.
Республиканцы, похоже, знают это, и это помогает объяснить, почему они так возмущены утечкой информации. Они надеются вписать консервативную идеологию в Конституцию. Однако, чтобы это сработало, американцы должны верить, что суд является беспристрастным арбитром закона, где каждый судья использует разум, чтобы прийти к правильному ответу по любому вопросу толкования конституции.
Утечка выбрасывает это в окно. Утечка дает понять, что Верховный суд - это политический орган, где торговля лошадьми и кампании влияния являются такой же частью процесса, как и чисто юридические рассуждения.
Если суд является политическим органом - если он является партийным органом - то возбужденная и недовольная общественность может решить отвергнуть его решения и авторитет. Эта общественность может спросить себя, почему она должна слушать суд, который не прислушивается к ее мнению. И она может решить, что пришло время реформировать суд и ликвидировать злополучное большинство, над созданием которого так усердно трудились консерваторы.