Для начала – поучительная история. Один человек работал мастером по ремонту телевизоров. Чтобы быть в правовом поле, человек зарегистрировался в качестве самозанятого, благо это можно сейчас сделать почти в один клик в банковских приложениях, таких, как Сбербанк-онлайн. Еще бы, ну разве не здорово: платить всего 4% процента налога на профессиональный доход вместо 13% НДФЛ и больше «не заморачиваться». Вот только «заморочиться» всё же пришлось.
Поступило в отношении человека заявление в полицию, да не одно, а несколько сразу, по ч. 2 ст. 159 УК РФ. Оказалось, нескольких клиентов не устроило качество оказываемых услуг, сроки их оказания – телевизоры после ремонта мастера через некоторое время снова ломались, да и мастер часто задерживал вещи с ремонтом, в оговоренные сроки работы не исполнял…
Когда в отношении мастера возбудили вдруг уголовное дело, он сильно удивился, но почитал законы и немного успокоился. Мастер полагал, что он предприниматель, а там всякие преференции по закону положены: и меру пресечения в виде заключения под стражу избрать в отношении предпринимателя нельзя, и дела по некоторым статьям УК РФ можно прекратить при возмещении ущерба… Однако пришел мастер к адвокату, а тот его огорчил: нет, говорит, вот был бы ты индивидуальный предприниматель – другое дело, но здесь с точки зрения закона ты «простой мошенник». Как же это так получается? Давайте разбираться.
«Льготы»
По российскому уголовному и уголовно-процессуальному законодательству лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью, в случае уголовного преследования положен ряд существенных преференций:
— во-первых, в отличие от «обычного» мошенничества, уголовно-наказуемым является мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, только если оно повлекло причинение значительного ущерба (ч. 5 ст. 159 УК РФ), либо совершено в крупном размере (ч. 6 ст. 159 УК РФ), либо в особо крупном размере (ч. 7 ст. 159 УК РФ), при этом сами эти размеры тоже отличаются от общеуголовных: в частности, значительный размер для «обычного» мошенничества начинается с 5000 рублей, а по ч. 5 ст. 159 УК РФ – с 10 000 рублей. На практике это означает, что если гражданин совершил мошенничество, что повлекло причинение ущерба потерпевшему на сумму менее 5000 рублей, то деяние будет квалифицировано как ч. 1 ст. 159 УК РФ, если более 5000 рублей – то как ч. 2 ст. 159 УК РФ (с учетом позиции потерпевшего, что причиненный ущерб является для него значительным), в то время как за совершение аналогичных действий в предпринимательской деятельности, если сумма ущерба менее 10 000 рублей – состава преступления не будет вовсе. Надо при этом отметить, что действия ч. 5-7 ст. 159 УК РФ распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации — это важно!
— во-вторых, уголовные дела о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности являются уголовными делами частно-публичного обвинения и не могут быть возбуждены иначе как по заявлению потерпевшего (ч. 3 ст. 20 УПК РФ);
— в-третьих, установлен отдельный порядок признания предметов и документов вещественными доказательствами по уголовным делам о преступлениях в сфере экономики (ст. 81.1 УПК РФ), производства следственных действий (ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ), изъятия электронных носителей информации (ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ);
— в-четвертых, по делам в сфере предпринимательской деятельности не может быть применена мера пресечения в виде заключения под стражу, за исключением особых случаев (четкий закрытый перечень, четыре основания: подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации; его личность не установлена; им нарушена ранее избранная мера пресечения; он скрылся от органов предварительного расследования или от суда) – ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ;
— в-пятых, по ряду уголовных дел о преступлениях определенных категорий установлена возможность прекращения уголовного дела в связи с возмещением ущерба (ст. 76.1 УК РФ, ст. 28.1 УПК РФ).
Важно то, что все эти преференции установлены законом только для предпринимателей, то есть для лиц, обладающих статусом индивидуального предпринимателя либо являющихся членами органа управления коммерческой организации.
«Недобизнесмены»
Как следует из ст. 2 ГК РФ, «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг». Нюанс в том, что «лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК РФ». Об этом же говорит и ст. 23 ГК РФ, исходя из которой «гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением случаев, предусмотренных абзацем вторым настоящего пункта. В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя».
Последнее предложение появилось в 2017 году, и с 2018 года фактически подразумевает отсылку на тот самый Федеральный закон «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» от 27.11.2018 № 422-ФЗ, в соответствии с которым и появились самозанятые.
Как видим, законодатель сам путается в понятиях: из смысла ст. 2 и 23 ГК РФ следует, что самозанятые относятся к предпринимателям (что, в общем, достаточно логично, так как их деятельность обладает всеми признаками предпринимательской), однако в самом ФЗ № 422-ФЗ «О проведении эксперимента…» речь идет о «специальном налоговом режиме», который доступен как для физических лиц без регистрации их в качестве предпринимателей, так и зарегистрированных в таком качестве.
Стоит ли говорить о том, что нормы УК РФ и УПК РФ, относящиеся к предпринимателям, не учитывают «статус самозанятого», поскольку были написаны гораздо раньше, чем введен этот эксперимент? Законодатель «забыл» (или не захотел) поменять что-то в этих нормах, и мы получили «раздвоение статуса»: человек, который фактически занимается предпринимательской деятельностью, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, вправе рассчитывать на преференции в случае реализации в отношении него уголовно-правовых рисков, а самозанятый, делающий то же самое, но без регистрации в качестве ИП, – не вправе рассчитывать на такие льготы. Для уголовного и уголовно-процессуального закона самозанятый и вовсе не предприниматель – не важно, что по этому поводу говорит ГК РФ. Все это похоже на коллизию закона, либо и вовсе на неконституционность нормы, разрешить которую мог бы либо законодатель, либо суд (в том числе Конституционный суд РФ), но долог этот путь…
С целью минимизации уголовно-правовых рисков при занятии предпринимательской деятельностью я бы рекомендовал всё же регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, и уж затем переходить на специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход» — так безопаснее, в случае чего, и закон это позволяет.
Ну и не забываем, что это все-таки «эксперимент», который продлится до конца 2028 года, а что будет дальше – никто не знает. У бухгалтеров и налоговиков может быть иное мнение по этому вопросу, я оцениваю лишь с точки зрения «уголовной» составляющей, от которой в нашей стране, увы, не застрахован никто. Всё чаще гражданско-правовые отношения «кладут на криминальные рельсы» наши правоохранительные органы, усматривая в неисполнении договорных обязательств признаки того или иного преступления.
#совет #юрист #адвокат